刑事辩护说理性之提倡和有效刑事辩护的实现

刑事辩护是刑事法律实践的基础内容之一，也是刑事司法的重要环节。然而，长期以来，我国刑事辩护更偏重于经验总结，而忽视体系建构，这在突出刑事辩护实践色彩的同时，却也淡化了刑事辩护的理论底蕴。刑事辩护中说理性的不足已然成为我国刑事辩护，乃至整个刑事司法体系发展的症结。因为尽管我国刑事司法体系中的控辩双方对抗，不如西方英美法系那样明显，但是也无法期待在辩护一方说理性始终停滞不前的同时，检察官和法官的理论水平不断提升，二者存在着一个相互促进的天然联系。因此，使刑事辩护的感性经验上升到理性体系，加强刑事辩护的说理性，对实现有效刑事辩护，完善刑事司法体系，具有重要理论和现实价值。

一、我国刑事辩护说理不足和刑事辩护有效性弱化

（一）刑事辩护中实体法关注的不足和系统辩护思维缺乏

我国刑事诉讼模式同英美法系乃至一般大陆法系都有显著不同。一方面，从刑事辩护程序规则来看，我国刑事司法实践中对公诉方提出的证据，有着极强的证据瑕疵认可和证据缺陷纠错倾向。实践中证据不足多是由法院主动认定的，较少出现辩方起决定作用的情形。另一方面，从刑事辩护社会背景来看，我国刑事辩护中，律师收集证据的能力极为有限。很难像英美法系国家一样，同诉方形成“证据对抗”，辩方在质证环节天然处于弱势地位。

   因此，我国刑事辩护中的空间，实质上是更多体现在实体法层面。但当前刑事司法实践中，在实体法层面的辩护，却普遍存在法条解释简单化，过度依赖司法解释的问题，进而导致了刑事辩护意见的解释能力、说理能力普遍不足。当前公诉书和刑事判决书中已经呈现了加大说理化的倾向，而辩护词中依然较少进行系统地说理论证，无论是在无罪辩护、轻罪辩护的两分法，还是在罪名辩护、证据辩护、程序辩护、量刑辩护的四分法中都是如此，整体上未能形成系统的辩护思维模式。

（二）刑事辩护说理不足引发的刑事辩护有效性弱化

1. 有效刑事辩护的基础功能——“护航”

刑事辩护的基础功能，是保障当事人在实体法和程序法层面的合法权益，避免公权力的非法侵害。基础功能的核心是保障当事人权益，实现基础功能的要求，是辩护律师能够识别非法侵害并提供法律救济途径。而基础功能的潜台词是，司法公权力存在着有意或无意的不当行使。“律师的用处像安全带，律师就像楼梯扶手，可能用不上，但是不可或缺。”这种表述，充分说明了刑事辩护的“护航”基础功能。而对于刑事辩护的这种基础功能，早期可能有较大的价值，但随着我国法治的完善，基础功能存在弱化的趋势。

  2. 有效刑事辩护的升级功能——“领航”

刑事辩护的升级功能，在刑事诉讼出现纰漏或处于模糊地带时，引领刑事诉讼向有利于当事人权益的方向进行。升级功能的核心是争取当事人权益。实现升级功能的要求，是辩护律师能够发现纰漏或指出模糊空间解决方案，并说服公诉机关和审判机关。而升级功能的潜台词，是辩护律师对法条的解释能力优于公诉机关和审判机关。升级功能的实现是普通律师向优秀律师过渡的关键，真正考验律师能力的不是大案件、知名案件而是疑难案件，而升级功能主要在实体法层面能够得以实现，是当前刑事辩护的薄弱环节。

二、刑事辩护提升说理性的途径

（一）最基本的切入点：法律条文和司法解释

刑事辩护说理性本质是条文和司法解释的解释能力，刑事辩护在对实体法和司法解释进行解释时，要注意法条中的关键词和司法解释的冲突领域，选择适用有利于当事人的解读。

1. 法律条文中关键词的准确解读

尽管按照体系解释的原理，法律条文中的相同概念应当具有相同的内涵和外延，但由于罪名的差异性和实践的复杂性，法条中的关键词中可以有不同的解释空间。例如同样是发生交通事故后逃逸的客观事实，可能被认定为符合刑法第133条交通肇事罪的第一档法定刑，既在3年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度内处罚，也可能被认定为符合交通肇事罪的第二档法定刑，既在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚，而适用差异的关键，在于对交通肇事罪中“逃逸”进行形式判断还是实质判断。

2. 司法解释冲突的选择适用

司法解释对我国刑事审判中具有重要的指导意义，但是由于各种历史原因和现实原因，司法解释中亦存在着冲突领域，对司法解释的冲突，如何选择适用对当事人有利的解读，是刑事辩护说理的重要内容。

以“违法所得”为例，就存在两种差异性解读。其一，违法所得是获利数额，即以违法经营、生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。支持这种观点的司法解释例如：最高人民法院1998年的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释所称违法所得数额，是指获利数额。最高人民法院、最高人民检察院2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”其二，违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。支持这种观点的司法解释同样有多个，例如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”

(二）容易忽视的切入点：指导性案例、典型案例

尽管判例并不是我国刑事法的渊源之一，但是近年来，判例在我国刑事司法实践中的指导价值日益被重视，对判例的熟悉程度成为刑事辩护说理能力的重要体现，而援引类似判例，亦成为刑事辩护的重要内容。例如，2019年10月28日开始实施的《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》实际上规定了各级人民法院包括最高人民法院自身在案件的审理与执行过程中，原则上都不能与最高人民法院生效裁判中使用的法律原则或标准存在分歧。“第二条 最高人民法院各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院在案件审理与执行过程中，发现存在以下情形的，应当向审管办提出法律适用分歧解决申请：（一）最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的；（二）在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的。”

值得注意的是，作为刑事辩护说理的案例选择，应当遵循一定的案例的“效力”等级。第一级，最高人民法院指导案例。第二级，最高人民检察院指导案例。第三级，刑事审判参考案例。第四级，具体审理法院或该审理法院上级法院的相似案例。第五级其他法院已宣判的案例。

而对上述案例的充分应用，应当从两个方面来实现。其一，正向利用，直接利用裁判结果或裁判要旨。其二，反向利用，利用案例分析结论进行反向推理。以最高人民法院指导案例第71号为例，浙江省平阳县人民法院于2012年12月11日作出(2012)温平鳌商初字第595号民事判决，判令被告人毛建文于判决生效之日起15日内返还陈先银挂靠在其名下的温州宏源包装制品有限公司投资款200 000元及利息。该判决于2013年1月6日生效。因毛建文未自觉履行生效法律文书确定的义务，陈先银于2013年2月16日向平阳县人民法院申请强制执行。立案后，平阳县人民法院在执行中查明，毛建文于2013年1月17日将其名下的浙CVU661小型普通客车以150 000元的价格转卖，并将所得款项用于个人开销，拒不执行生效判决。毛建文于2013年11月30日被抓获归案后如实供述了上述事实。本案的正向要旨是，判决生效后转移财产行为，便可以成立拒不执行判决、裁定罪，不需要申请强制执行后才成立犯罪，而本案的反向要旨，则是判决尚未生效前的转移财产行为，不能成立拒不执行判决、裁定罪。

（三）需要培养的切入点：规范刑法学的理论冲突

理论冲突和实践困惑往往是相对应的，寻找并运用有利于自己当事人的理论观点有重要价值，学者的观点是可以写入辩护词的。例如，对我国刑法学界当前的形式解释论和实质解释论的观点冲突，就应当有着基本的认知。整体来看，两派学者的争议主要在于解释论立场不同，形式解释论者存在冲突时形式解释优先，入罪时需严格坚持罪刑法定；而实质解释论者在存在冲突时实质解释优先，入罪时偏向罪刑均衡，在出现法条和司法解释适用争议时，刑事辩护律师可以援引学者的观点增强自身辩护的说理性。

三、通过刑事辩护说理增强刑事辩护的有效性

提升说理性仅是手段，通过说理性的提升来增强刑事辩护的有效性才是目的。实际上，刑事辩护说理性的提升，对包括罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、单独犯罪与共同犯罪、自然人犯罪与单位犯罪、犯罪完成形态与未完成形态在内的全部实体法辩护领域，都有着积极的作用。限于篇幅，此处仅以基于刑法总则条款的无罪辩护为例。  

刑法总则中，可以援引作为无罪辩护的依据包括以下内容：刑法第3条——法无明文规定不为罪；刑法第13条但书条款——情节显著轻微危害不大的除罪化；刑法第16条——不可抗力和意外事件；刑法第17条、18条——犯罪主体的不适格；刑法第20条——正当防卫；刑法第21条——紧急避险；刑事第87条——超出时效。由于刑法总则的高度抽象性和概括性，总则性法律依据的在刑事辩护中的援引往往更需要充分的说理。

以刑法第13条但书条款——情节显著轻微危害不大的除罪化为例，我国犯罪成立独有的定性+定量模式，理论上任何罪名的客观行为都可以由于危害性不大而不成立犯罪。在实践中，特别是对于轻罪更要注重对其整体危害性较小的论证，争取从轻罪向无罪转化。而具体的刑事辩护说理思路，可以从说理论证+案例援引，同时从客观危害性和主观恶性两个视角论证。例如，最高人民法院指导案例第32号中关于危险驾驶罪提出：是否属于“情节恶劣”，应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面，综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。第一，从驾驶的车辆看，二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车；第二，从行驶速度看，总体驾驶速度很快，多处路段超速达50％以上；第三，从驾驶方式看，反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶；第四，从对待执法的态度看，二被告人在民警盘查时驾车逃离；第五，从行驶路段看，途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道，沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段，交通流量较大，行驶距离较长，在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下，极易引发重大恶性交通事故。上述行为，给公共交通安全造成一定危险，足以威胁他人生命、财产安全，故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”。根据该指导案例进行反向推断，危险驾驶罪不成立情节恶劣，也同样可以从驾驶车辆、行驶速度、驾驶方式、对待执法态度、行驶路段，来论证当事人对公共交通安全造成的风险的较小，对他人生命、财产安全的威胁程度较低。

进一步来看，关于近期受到较多关注的正当防卫的认定问题。根据刑法规定，正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但是如何准确认定防卫超过必要限度，无疑是理论和实践中的难点，在相关案件的刑事辩护中，必须要进行充分的说理。

以最高人民法院指导案例93号于欢案为例。于欢案尽管最后被认定为防卫过当，但于欢案中依然存在两个误区。案例中对“必要限度”简单地仅考察了防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上的差异，而忽略了正当防卫立法最核心的目的是“制止不法侵害”。我国刑法理论通说“相当说”也认为，原则上必要限度以制止不法侵害为必需，在此基础上再考虑行为强度的差异性。本案中，于欢面临的不法侵害的暴力性并不特别严重，但该不法侵害来源于多人、长期持续性的侵害，所侵害的不仅侵害被告的人身自由权、人身健康权，还侵害了基本的人伦情感。而于欢已经采取了诸如报警求助公权力、一般肢体反抗、持械威胁一系列防卫行为，但都未能有效地制止不法侵害，于欢用普通的防卫行为已然无法保护自身和其母亲的合法权益，防卫行为强度升格是为了满足制止不法侵害的需求，符合正当防卫立法的设置初衷和“相当说”的理论解释。于欢案判决中，认定其成立防卫过当的重要依据系仍存在公权力救济的可能性。因此，本案裁判理由中数次强调，“民警尚在现场调查”“警车仍闪烁警灯”。然而，正当防卫作为一种私力性防卫权利，并不要求防卫人要先诉诸公权力救济，在公权力不能救济时才能行使。实际上，只要不法侵害正在发生，即便在警察面前亦可以直接进行正当防卫，正当防卫的“自由选择性”正是其同紧急避险的显著区别之一。因此，于欢案中，即便警察在现场，于欢的人身自由依然被严重限制，公权力救济并未能有效保护合法权益，公权力救济的不足反而是于欢私力救济升格的合理性依据。因此，本案裁判理由中对民警尚在现场的强调，并不适合作为判断是否属于防卫过当的理由。

四、余论：刑事辩护说理中的情理法融合

“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是当前司法裁判的核心目标。贯彻这一目标，是社会发展对司法工作的全新要求，也是司法改革全面深化的内在动因。因此，司法裁判不能僵化地适用“冷冰冰的法律”，必须高度重视人民群众对司法裁判的“体感公正”，而“体感公正”的来源正是司法裁判中情理法的有机融合。对此，刑事辩护也应当同步跟进，注重辩护中的情理法融合。

必须指出的是，刑事辩护注重情理法不是让感性情感和纯粹理性直接替代法律，刑事辩护是司法程序的一个环节，最初的出发点和最终的落脚点显然还是要落在法律上，因此，“法”就体现出了“框架”性作用，司法裁判中的“情”和“理”都不能逾越“法”的边界，换言之，司法裁判中“情”与“理”的考量都应在“法”之范围内。

以张扣扣案为例，张扣扣故意杀害了22年前故意伤害导致其母亲死亡的王某，其及父亲、兄长三人，对此其辩护律师做了题目为“一沙一叶一世界”的辩护词，从个人情感创伤、复仇的人性和社会基础等情感角度展开辩护，由此亦引发了学者“辩护应基于案情和事实”的批评，但学者的批判也遭到了“过分理性就是虚伪”的舆论反弹。

究其根结，还是认为法律之中不能蕴含情理的传统思维定式。实际上，立法者在立法时就已然纳入了“情理”考量，“法”是一种以国家权威和强制力为保障的“规范化情理”。只不过在许多司法裁判中，法律适用者忽视了法律背后的情理内涵，对法律解读过于机械化，才导致法律适用违背了立法的初衷，导致了“法”同“情理”的冲突。当然，由于法律固有的局限性，不排除会存在立法之初的“情理”考量与当前社会现实已然不符的情形，此时应该是尽快推动立法修正，而不是强行通过司法进行“突破”。

* 原文刊于《中国律师》2021年第11期，内容略有删改。