乌克兰危局下中国承包商应对策略之四：PPP项目视角下战争与不可抗力
乌克兰危机自开始以来愈演愈烈，已经成为欧洲大陆上自二次世界大战停战以来最大规模的武装冲突。这里是中国一带一路战略的重要组成部分，中国企业已经在这里展开了相当数量的基础设施投融资建设项目，如能顺利完成将为中国海外投资蓬勃发展、当地经济民生的改善做出显著贡献。今天这些投资项目无不笼罩在战火的阴云之下。
迄今为止虽然只有少量中资企业在当地投资的项目采用PPP模式（例如中国中铁国际集团和中国太平洋建设集团组成的联合体投资的基辅地铁四号线项目），多数采用EPC或EPC+F模式，但可以预见在战后乌克兰重建工作中PPP投融资模式将具有广阔的发展空间。因此，我们简要介绍一下基础设施PPP合同不可抗力条款可能为投资项目在发生类似危机时能提供的救济措施。
战争、武装冲突和入侵与不可抗力
为说明战争、武装冲突和入侵在不可抗力条款中的地位，我们选取了君合完成的某境外ＰＰＰ项目合同的不可抗力条款作为说明：
“不可抗力事件”是指本合同生效日之后出现的、为受该事件影响一方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况或即使可以预见但不能避免并不能克服的情况，该事件导致：受影响一方不能履行或仅能部分履行本合同的义务，或者对受影响一方履行其合同义务产生实质不利影响。
不可抗力事件分为“政治不可抗力”和“自然不可抗力”。
受限于以上规定的不可抗力标准，“政治不可抗力”包括但不限于非因甲方原因导致的、且不在其控制下的：
（1）战争行为，入侵、武装冲突、外国敌人的行为、封锁、禁运或革命等；
（2）暴乱、叛乱、民众骚乱、恐怖主义活动等；
（3）罢工、合法怠工、或者不是主要为了影响受影响方的行为以此来保护或提高受影响方的雇佣和用工条件而发生的怠工；
（4）法律变更；
（5）为应对以上（1）-（3）项的发生或消除其影响所合理需要的任何法律变更或政府行为；
（6）任何与上述情形类似的事件或行为。
受限于以上规定的不可抗力标准，“自然不可抗力”包括但不限于：
（1）瘟疫、传染病和自然灾害，包括但不限于风暴、龙卷风、台风、飓风、暴风、暴雨、地震、火山活动、滑坡、海啸、洪水、闪电和干旱等；
（2）火灾、爆炸或者核污染、生物或化学污染等；
（3）为应对以上（1）-（2）项的发生或消除其影响所合理需要的任何法律变更或政府行为；
（4）任何与上述情形类似的事件。
乌克兰法律对不可抗力的定义、适用范围、免责的规定基本符合跨国投融资交易的惯例，而且允许合同当事人通过协议修改法律规定的不可抗力条款。
发生战争、入侵、武装冲突的法律后果
迟延履行
由于战争、入侵、武装冲突类不可抗力导致合同一方不能按时履行合同义务的，在不可抗力影响期间免除该方迟延履行的违约责任。这是不可抗力条款的通常规定。
费用承担
战争、入侵、武装冲突类的政治不可抗力的发生往往与东道国政府的政策和行为相关，东道国政府对于此类事件的预测能力、防止能力和影响消除能力可能远远高于项目投资方。对于投资方/项目公司为了防止和消除战争、入侵、武装冲突类不可抗力的影响所发生的额外费用，应当由投资人/项目公司独自承担，还是应当由政府方给予补偿，实践中做法并不统一。
在有些PPP项目中，投资人经过谈判与政府方达成协议，对于政治不可抗力（包括战争、入侵、武装冲突）导致的项目公司的额外成本开支，由政府方和投资人分担损失；对于政府方的额外成本开支，则由政府方自行负担。投资人如果需要政府方分担上述风险损失，需要在项目合同中做出明文规定。不可抗力条款应是合同谈判的重点之一。
合同提前终止并取得提前终止补偿
PPP合同不可抗力条款通常会规定，在不可抗力事件持续影响达到一定时间长度，任何一方有权要求提前终止合同，并按照预先规定的补偿计算公式，由政府方向投资人支付提前终止补偿款。补偿范围通常会包括项目投资本金、融资成本、为减轻不可抗力影响发生的额外成本、支付给承包商的提前终止赔偿款等。
提前终止补偿款的计算公式是否会根据不可抗力属于政治不可抗力还是自然不可抗力而不同，取决于谈判结果。如果PPP合同中对两种不可抗力的补偿没有明确的不同规定，则终止补偿标准是统一的。
发生战争、入侵或武装冲突并不必然使当事人有权提前终止合同。主张终止合同的一方应当证明发生上述事件确实导致合同履行遭到阻碍，阻碍时间已经达到合同规定的长度，或者达到使合同目的不能实现的程度。例如，2016年上海闽行区人民法院在（2016）沪0112民初2341号一案中判决，发生在缅甸果敢地区的武装冲突不能作为涉案合同的提前解除理由，因为该冲突影响范围有限，当事人不能证明合同目的已经不能实现。
不可抗力证书
根据乌克兰法律，Ukrainian Chamber of Commerce and Industry有权通过网络受理颁发不可抗力证书的申请。据了解，乌克兰工商会现决定简化不可抗力证明的出具手续：有相关需要的企业或个人，无需再按照常规程序递交申请材料，仅需在乌克兰工商会官方网站直接下载由乌克兰工商会面向公众统一出具的电子不可抗力证明（英语版、乌克兰语版）。下载地址：
需要注意的是：一方面，如果合同双方因不可抗力发生与否、是否应当免责和提前终止合同等事项发生争议，该证书仅有表面证据价值，法院和仲裁庭的裁决不受该证书的约束；另一方面，考虑到我国与俄、乌两国间外交关系的复杂性，该电子不可抗力证明文件如涉及敏感政治问题，还需要谨慎使用。
我们将持续关注乌克兰局势的进展，为在乌克兰有投资利益的中资企业提供进一步建议。
