乌克兰危局下中国承包商应对策略之三：防范恶意索兑保函的风险
俄乌战事进入第十天，停战与和平遥遥无期。在乌克兰的中国人被迫陆续撤离乌克兰，留在身后的是中资企业在乌克兰的投资项目和承揽的工程。这些暂时被搁置无法继续的项目和工程命运未卜，将来会发生什么风险，这是横在乌克兰的中资企业心头的疑问。
俄乌战事爆发后，我们发布了“乌克兰危局下中国承包商应对策略之一：暂停履行合同义务的风险识别清单”。暂停是危机之中的临时救济手段，暂停会引发一系列复杂、有争议的问题，工期是否延长、延长多长时间？承包商因暂停所支出的额外费用能否得到补偿？承包商是否有终止合同的权利等等。
一旦业主和承包商不能通过协商妥善解决这些问题，继续履行合同成为危局，业主就随时有可能索兑保函，或者以索兑保函施压承包商妥协。在这种情况下，预付款保函和履约保函就变成悬在承包商头顶的达摩克里斯之剑。
思则有备，有备无患。我们建议承包商在争议未出之前考虑如何应对业主恶意索兑保函的风险。
独立保函的“欺诈例外”原则是防止恶意索兑保函的有效工具。
何为独立保函？独立保函亦称为独立见索即付保函，最为常见的独立保函是载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则的保函。此类保函独立于基础交易，只要符合保函规定的索赔条件，作为开立人的银行应当无条件地向受益人支付保函项下的款项。最高法颁布的独立保函司法解释确立保函独立性原则的同时，也确立了“欺诈例外”的原则。
“欺诈例外”原则，简单说就是有欺诈行为的受益人不受保函独立性原则的保护，银行有权拒付。为了落实“欺诈例外”原则，如果独立保函涉嫌欺诈，最高法独立保函司法解释要求法院应当“对基础交易作有限审查”。
最高法109号指导案例解释了“对基础交易作有限审查”的含义，即法院为了确定欺诈是否存在，有必要对保函申请开立人（承包商）是否违反履行基础合同进行有限审查。如果保函开立申请人能够证明其已经全面、适当地履行了基础合同项下的义务，可认定保函受益人的付款请求构成欺诈。
针对履约保函和预付款保函，我们分别提出几项建议，提示承包商注意搜集、保存相关证据，以应对可能发生的业主恶意兑付保函的风险。
履约保函
首先关注承包商是否有权依据不可抗力暂停履行合同义务。根据履行合同受战争的影响程度，判断是否可以援引合同约定的不可抗力条款暂停履行合同。当遇到战争本身不会触发不可抗力条款，只有在战争导致承包商无法履行合同义务时候，才可以援引不可抗力条款停止履行合同的情况，如果战争只是使得履行合同变得困难或繁琐，一般情况不能援引不可抗力停止履行。
2011年的利比亚战乱期间，在利比亚承揽工程的中资企业和银行之间发生过保函欺诈纠纷。在长江岩土工程总公司与中国建行温岭支行独立保函纠纷案中，最高法认为，如果业主明知工程因为不可抗力无法继续履行的情况下，仍以承包人违约为由索兑履约保函，属于明知没有付款请求权仍滥用权利，构成欺诈。我们提示承包商，搜集保存因为不可抗力导致合同无法履行的证据，证明合同无法履行的原因是不可抗力造成，承包商没有违约，业主对此事实明知。
有个常见的认识误区，如果作为受益人的业主存在违反基础合同的行为，业主就没有权利索兑保函，如果索兑就是欺诈。最高法109号指导案例确立了一个原则，即受益人在基础合同项下的违约情形，不必然影响其按照独立保函进行索赔的权利。独立保函开立后，应视为保函申请人在保函项下放弃了提起在基础合同项下对受益人的抗辩的权利。因此，我们建议承包商把搜集证据的重点放在证明己方没有违约的证据，而不是证明业主违约的证据。
预付款保函
在（2019）最高法民终349号判决中，最高法认为，预付款是业主为承包商启动工程提供的融资，在预付款未全部扣还的情况下，无论预付款是否已经全部用于争议工程，不影响业主行使预付款保函的索赔权。同时，最高法提出如果预付款保函未约定减额条款，保函金额不能因为承包商的履约情况自动调整。
尽管如此，根据“欺诈例外”原则止付预付款保函不是没有机会。在长江岩土工程总公司与中国建行温岭支行独立保函纠纷案中，法院引用最高法独立保函司法解释第十二条第三项的规定，即“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”，索赔构成欺诈。该案中，由于法院已经对基础合同纠纷做出判决，认定分包商已经完成的工程量超过总包商支付的预付款金额。据此，最高法认为，由于已经有生效的法律判决认定分包商已经完成工程量超过总包商支付的预付款金额，分包商对总包商没有付款义务或赔偿责任，总包商索兑预付款保函属于欺诈。
我们提示承包商搜集保存已经完成工程量的证据和已经返还预付款的证明材料。承包商是否按照合同约定向业主提交工程量报告，是否取得业主对已经完成工程量和对应的进度款的确认文件？这些证据材料将有助于承包商在基础合同的诉讼或仲裁中取得有利的判决或裁决，该判决或裁决也将有助于承包人取得预付款保函止付的法院判决。
能否依赖“欺诈例外”原则成功止付保函，取决于多方面因素，最终的结果存在不确定性。可以确定无疑的是，及时搜集、保存证据将为申请保函止付创造必要条件。
保函的有效期
最后提示大家，战争可能会延长保函的有效期。对于乌克兰银行开立或转开的保函，如果战争导致银行中断营业，在中断营业期间保函的有效期届满，承包商不可掉以轻心，以为保函已经失效。业主仍可能根据《见索即付保函统一规则》，主张保函的交单或付款受到了不可抗力的影响，在战争结束后有权索兑保函。我们提示承包商密切关注局势变化和当地银行营业情况。如战争期间银行仍正常营业，应搜集、保存银行营业的证据，避免业主利用不可抗力延长索赔期限。
我们将持续关注乌克兰局势，及时为中国承包商的应对策略提供进一步建议。
