商业广告代言，合规要点知多少——兼评上海市与浙江省出台的广告代言合规指引

2022年新年伊始，上海市市场监督管理局发布了《商业广告代言活动合规指引》（下称“《上海合规指引》”），要求各区市场监管局加强对商业广告代言活动的监管，积极打造良好的广告生态环境，服务经济社会高质量发展。无独有偶，仅在两个月前的2021年11月2日，浙江省市场监督管理局也制定并印发《明星商业广告代言行为合规指引》（下称“《浙江合规指引》”）。

两份关于商业广告合规指引的先后出台，可以窥见各地监管部门对商业代言业务所投入的高度关注。这两份指引中的关注点包括直播带货、创意中插等新类型营销模式的认定及合规要求，对“雷点”密集的艺人代言领域提出的合规要求等。

基于我们的实践经验，我们对于该两份指引进行了解读，供大家参考。本文第一部分，我们对两份合规指引进行了亮点总结与对比；本文第二部分，我们结合两份指引，针对各类型主体准备了一张《商业广告代言活动-合规要点表》，供广告主、代言方、广告发布/经营者进行合规核查，以应对新的监管要求以及可能出现的其他相关法律风险。

第一部分 两份合规指引的亮点与对比

一、合规指引亮点

亮点一：代言人及代言活动界定

我国《广告法》第二条规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。两份指引在《广告法》相关规定的基础上又做了进一步细化与澄清：

(1) 两份指引都对个人代言人范围作出了更加明确的规定，除常见的演艺明星外，个人代言人还包含“知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、网红”等 “知名度较高”的主体。

(2)《上海合规指引》进一步明确了“非个人代言”的情况，包括“科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织”，这一规定也符合商业广告代言中的实践操作。

(3) 同时，相较于《浙江合规指引》，《上海合规指引》更为具体、细致地罗列了实践中可能存在争议的情况。比如将 “广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明”。以及“广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份”这两种情况明确规定，不属于广告代言的范畴。并且，也明确指出以“××体验官”等进行推荐证明，不会改变广告代言人的身份特征。

结合两份指引，我们总结构成广告代言人的核心要素包括：

• 主体的知名度

对于知名度较高的主体，即使在广告中没有标明其身份，但公众容易识别其身份，结合其具体的行为认为属于“推荐、证明”的就应该被认定为满足该条件。

在2017年中国广告协会发布的《广告代言人的法律界定及行为准则》中，中国广告协会更是认为，具有知名度的公众人物在广告中展示商品或者演示服务的，就可以认为属于广告代言人。虽然该观点存在一定争议，但由此可知，对于主体的知名度是判断广告代言人非常重要的因素。

• 是否标明身份

如果在广告中将真实身份信息予以明确标示的，也可以认为满足了“以自己的名义或者形象”的要件。

如果是不具有知名度的自然人，在没有标明个人身份的情况下展示商品或服务的，我们倾向于认为不属于广告代言人。比如，《广告法》禁止10周岁以下未成年人提供代言服务，但我们可以在广告中看到十周岁以下的未成年人，这些未成年人并非是代言人而是表演者。

• 是否属于推荐、证明

前述提及，主体的知名度是判断广告代言人的重要因素，那么，如果聘请知名主播提供直播带货是否当然地会被认为属于“代言”？

我们认为，对于主播带货的情况，需要结合主播身份、直播的具体内容综合判断是否属于“推荐、证明”。我们倾向于认为：(1) 如果在直播带货宣传过程中，涉及对商品进行功效宣称、甚至亲身试用的，有较高可能性被认定为构成代言；但是，如果仅是展示商品，告知消费者商品价格及名称，则可能只会被认为是销售行为；(2) 相较于专职主播，如果带货的是“艺人”主播，则更可能会被认为属于代言，而非是销售。

此外，即使主播带货行为不被认定为广告，如果直播内容存在虚假或引人误解的情形，仍落入《反不正当竞争法》项下的虚假宣传范畴内。

• 除外情形

需要注意的是，广告主在广告中对商品、服务作推荐、证明的情形不属于广告代言。另外，在《上海合规指引》中还排除了“工作人员”推荐的情形。但是，我们认为，以上并非绝对而论，如果除了工作人员的身份外，其兼具较高知名度的社会身份，那么也不排除被认定为是广告代言人。

亮点二：代言活动及代言资格“负面清单”

两份指引都对代言活动及代言资格作出要求，延续了《广告法》以及其他特别法的规定，并在此基础上进一步细化提出“负面清单”。

对于代言活动，两份指引都对“正确导向”提出了要求，包括不得歪曲历史事实、侮辱诽谤英雄烈士、不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚等。

对于代言资格，除了《广告法》既有的关于代言虚假广告被行政处罚未满三年、以及未满十周岁的红线的负面清单外，两份指引还提及了失德艺人的情形。例如，《浙江合规指引》规定，“作为广告代言人将妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚、极易造成不良社会影响和后果的，应主动拒绝参与商业广告代言活动”；《上海合规指引》提及，不选择“违反公序良俗行为的明星艺人”。近年来，明星艺人“翻车”的案例层出不穷，也给品牌方敲响警钟，应当谨慎选择艺人，并加强代言协议的“不当言行条款”及违约责任。

同时“负面清单”的敞口表述也给品牌方和艺人方划下了红线。例如，《上海合规指引》在“导向正确”的负面清单中列举了“拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、‘娘炮’‘耽美’等不良文化”，范围较通常理解下的“违反公序良俗”有所扩展。如何把握“正确导向”，给广告主、广告发布者、代言人均提出了更高的注意要求，需要实时跟进政策动态了解最新监管动向。

亮点三：各主体于各环节的合规义务

各主体的义务涵盖前、中、后多个环节。具体而言：

1、广告主

• 需要对代言人进行背景调查，选择合适的代言人。

• 对于广告内容，需要进行核验，不得制作、发布不合法合规的广告内容。

• 如涉及重大舆情，应当及时向主管部门进行报告与沟通；如涉嫌广告违法，包括如代言人发生违法犯罪、违反公序良俗或法律法规规定不得代言情形，也应当即使采取停播、撤回等方式停止发布代言广告，并充分配合主管部门的调查。

2、代言人

• 树立良好社会形象。对于代言人中的公众人物，应当传播积极、正面、阳光的理念和态度，保持良好形象。

• 符合“使用”商品或服务的要求。代言人最为核心的义务之一，在于需要“使用”商品或服务。值得注意的是，《上海合规指引》及《浙江合规指引》均对使用提出了具体的要求。《上海合规指引》在“其它不得代言的广告”的情形中提及“自身条件所限，无法实质性使用”及“违背真实体验感受”的情形；《浙江合规指引》也有类似的规定，并表明“应避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验”。我们理解，“自身条件”包括性别、年龄、职业等方面，例如男性代言人代言女性卫生产品、内衣等就会被视为“无法实质性使用”。“违背真实体验感受”包括作出过于夸张的宣称等有悖于一般公众体验产品后可能作出的体验感受。基于此，我们建议在代言协议中约定广告代言人使用代言产品的时间、方式等，并保留广告主提供代言产品及代言人使用代言产品的相关证据。

• 及时处置违法违规代言广告。对于广告主存在严重违法问题被立案调查，或实施损害国家利益、安全等行为，以及代言产品或服务存在严重质量安全问题等，广告代言人继续代言可能产生不良社会影响或造成严重后果的，可采取必要措施停止代言并配合执法部门调查处理。

3、广告经营者/广告发布者

• 建立台账档案、查验相关证明等。该要求与《广告法》的规定一致。实践中容易遇到的问题是，相关广告证明文件是指什么，需要具体到什么程度？从广告主的角度，部分证明文件中可能涉及商业秘密，不适宜提供；而对于广告经营者/广告发布者又担心无法全面完成核查，未尽到审核义务。我们理解，除了法律法规明确要求的广告审查批准文件外，还应当根据实际情况确定文件审查范围，例如核查广告主商标注册信息、广告主资质、产品注册证明文件（如适用）等、引证材料等。

• 广告代言人也可能同时作为广告发布者，承担广告发布者义务。根据《上海合规指引》，广告代言人通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成互联网广告的广告发布者。

• 及时处置违法违规代言广告。如代言人发生违法犯罪、违反公序良俗或法律法规规定不得代言情形，广告经营者或发布者可及时采取措施会同广告主停止发布相关广告，并主动报告。

如前所述，根据两份指引，如代言人或广告主出现不当言行，代言人、广告主及广告经营者/广告发布者均有义务及时处置违法违规的代言广告。在合同未约定的情形下，代言人、广告主及广告经营者/广告发布者是否可以根据两份指引的规定主动停止代言/停止发布代言广告，终止相关广告合同呢？

从两份指引的发布主体看，均为地方市场监督管理部门。从立法层级而言，由地方行政部门发布的规范最高可被归为规范性文件。《浙江合规指引》明确了文件的法律位阶，属于一般性指引，不具有强制性。《上海合规指引》虽未明确法律位阶，但从“指引”的名称看，我们倾向于认为不具有强制性。由于司法部门在裁判时，规范性文件仅具有参考作用，一般不作为判决依据。因此，如果缺少广告合同中相关的约定，我们认为，根据仅依据指引的规定直接停止代言/停止发布代言广告，终止相关广告可能存在违约风险。基于此，我们建议将两份指引中的相关规定制定到相关广告合同中，以便对相关方的不当言行进行规制。

二、对比表

虽然两份指引不具有强制性，但由于该等指引均规定了具体实操内容，具有一定的指导意义，尤其是将在市场监督管理局的执法活动过程中予以参照。同时，即使在上海、浙江省之外的其他地区，也可能特别关注两份指引的共性要求。

第二部分 商业广告代言活动-合规要点表

结合两份指引及我们的经验，我们准备了随附主要合规要点表，各类型主体可以结合自身的情况进行合规核对和增补，以应对趋严的监管要求以及可能出现的其他法律风险。 

结语

此次两份指引的出台，显示了行政主管部门高度重视商业代言领域，未来更多地区、国家层面都可能将出台指引甚至规范性法律文件。借着此次《上海代言合规指引》出台的契机，我们梳理了以上合规要点并分享我们的一些看法，希望能够为广大广告主、代言人方及广告经营公司提供参考。

当然，合规体系的构建是一个动态的过程，商业广告代言环境也会不断变化，在不断变动的环境下，如何实现商业考量和合法合规管理的平衡，是所有经营者及相关法律从业者都需要持续探索的课题。

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