2021年中国建设工程争议解决年度观察系列（三）

四、热点问题观察

（一）人工费支付安排

2019年12月30日，国务院正式发布《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）（下称《支付条例》），该条例自2020年5月1日起施行。《支付条例》第四章专门针对工程建设领域进行了一系列特别规定，其中第24条第2款明确规定：“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。”

作为《支付条例》施行后的第一个发布的国家级建设工程合同示范文本，2020版《示范文本》在将该行政法规关于人工费用支付的强制性规定转化为发承包双方之间的合同约定方面，进行了有益的探索和实践。其中，2020版《示范文本》第14.3.1项第（1）目“人工费的申请”约定：“人工费应按月支付，工程师应在收到承包人人工费付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并向承包人签发人工费支付证书，发包人应在人工费支付证书签发后7天内完成支付。已支付的人工费部分，发包人支付进度款时予以相应扣除。”

考虑到在工程总承包模式下，发承包双方采用“里程碑式”付款计划的情形较为常见，2020版《示范文本》在第14.4.2项“付款计划表的编制与审批”中还特别强调“人工费应按月确定付款期和付款计划”，即无论发承包双方如何约定付款节点或付款周期，人工费均应当采用按月付款方式。

除2020版《示范文本》中的上述条款之外，《支付条例》中包含的下列规定也需要予以整体考虑：

首先，考虑到《支付条例》第29条第1款还规定建设单位应当“将人工费及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督”，在实践中，发承包双方还应当特别注意在专用合同条件或《发包人要求》中，将上述强制性规定转化为具体的合同权利和义务。

其次，《支付条例》第29条第3款进一步规定：“建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷”。这既是发包人的法定义务，也是发包人在建设工程合同项下享有的权利。2020版《示范文本》通用合同条件并未涉及相关细节，这也需要发承包双方在专用合同条件或《发包人要求》中进行详细约定。

综上，2020版《示范文本》在贯彻实施《支付条例》方面迈出了重要一步。但考虑到《支付条例》为发包人设立了一系列强制性义务，发承包双方有必要在建设工程合同中进行更详细的约定，以实现更有效的贯彻实施《支付条例》的目的。

（二）关于发包人提供资金来源证明及支付担保

1. 资金来源证明

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201，以下2013版《示范文本》）借鉴1999版FIDIC合同条件2.4款“雇主资金安排（Employer’s Financial Arrangement）”，通过第2.5款“资金来源证明及支付担保”，首次在我国建设工程合同示范文本体系为发包人设立了提供“资金来源证明”义务，即“除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明”。目的是加强对发包人及时履行支付义务的约束机制。

在2013版《示范文本》基础上，2020版《示范文本》进一步借鉴2017版FIDIC合同条件第2.4款“雇主资金安排（Employer’s Financial Arrangement）”，在2.5.2项中详细约定：

“发包人应当制定资金安排计划，除专用合同条件另有约定外，如发包人拟对资金安排做任何重要变更，应将变更的详细情况通知承包人。如发生承包人收到价格大于签约合同价10%的变更指示或累计变更的总价超过签约合同价30%；或承包人未能根据第14条[合同价格与支付]收到付款，或承包人得知发包人的资金安排发生重要变更但并未收到发包人上述重要变更通知的情况，则承包人可随时要求发包人在28天内补充提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。”

这里需要特别注意的是，由于2013版《示范文本》并未进一步设立发包人因违反该项义务而应当承担的不利后果，因此，该项创新机制实际并未能更有效的发挥其应有功能。鉴此，2020版《示范文本》在一定程度上弥补了这一机制上的缺陷，即在第16.2.1“因发包人违约解除合同”中，将发包人不履行该项义务的违约行为，作为承包人有权以发包人违约为由解除合同的情形之一，这将能够更有效的保障提供资金来源证明义务对发包人及时履行工程价款支付义务的约束功能。

但是，略为缺憾的是，2020版《示范文本》并未将发包人不履行提供资金来源证明义务的行为列入第15.1.1项“发包人违约的情形”，这可能导致承包人无法直接根据第15.1.2“通知改正”行使停工权。在此情形下，如果承包人能够享有停工权，那么应是比承包人行使合同解除权更为有效的权利救济手段。

2. 支付担保

在2020版《示范文本》发布之前施行的大部分建设工程合同示范文本，均约定了发包人向承包人提供支付担保的义务。尽管如此，由于缺乏来自于上位法以及合同自身的约束机制，该项义务在实践中的履行情况并不理想。

但是，随着《支付条例》的施行，缺乏上位法的局面已经从根本上发生改变。《支付条例》第24条第1款明确规定“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保”。该项规定在行政法规层面，为发包人设立了提供支付担保的法定义务。

就合同自身的制约机制而言，2020版《示范文本》第2.5.3项除保持发包人应当向承包人提供支付担保的约定义务之外，还进一步约定发包人未履行该项合同义务的，将构成第16.2.1项“因发包人违约解除合同”的情形，从而建立了从违约行为模式到不利法律后果的“闭环”，这样将更有效的发挥对发包人履行提供支付担保义务的制约功能。

考虑到建设工程发承包双方市场地位不对等的现象普遍存在，尽管《支付条例》在行政法规层面设立了发包人提供支付担保的法定义务，但其能否真正得到贯彻落实，甚至是否可能加大因支付担保而产生的新型“黑白合同”问题的复杂性和处理难度，还有待在实践中进一步观察。

（三）关于《发包人要求》

1.《发包人要求》的定义与功能

在工程总承包合同的组成文件中，《发包人要求》不仅是界定承包人义务、风险和责任范围的关键性合同文件，也是界定工程变更的关键，还是发包人能否实现合同目的的关键。我国《工程总承包管理办法》第9条也相应规定，工程总承包项目招标文件应当包括“……（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”。

在我国建设工程合同示范文本体系中，最早引入“发包人要求”概念的是2012版《标准设计施工总承包招标文件》（以下简称2012版《标准招标文件》）。在2012版《标准招标文件》起草过程中，如何借鉴FIDIC合同条件中关于“雇主要求”（Employer’s Requirements）的良好实践，形成适合我国工程总承包实践发展需要的《发包人要求》，是起草的重点工作之一，也是取得的重要成果之一。

继2012版《标准招标文件》之后，2020版《示范文本》再次明确组成合同的文件中包括《发包人要求》，其定义如下：

“1.1.1.6 《发包人要求》：指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。”

关于《发包人要求》的具体内容，2020版《示范文本》附件1“发包人要求”完全继承了2012版《标准招标文件》的相关内容，规定：

“《发包人要求》应尽可能清晰准确，对于可以进行定量评估的工作，《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。对于承包人负责提供的有关设备和服务，对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等，在《发包人要求》中应一并明确规定。”

《发包人要求》包括十一个方面，分别是功能要求、工程范围、工艺安排或要求（如有）、时间要求、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验（如有）、文件要求、工程项目管理规定、其他要求。

此外，为了进一步突出《发包人要求》的重要性，在合同文件优先解释顺序上，2020版《示范文本》修改了2012版《标准招标文件》中《发包人要求》劣后于专用合同条款、通用合同条款的安排，在第1.5款“合同文件的优先顺序”中，将《发包人要求》作为专用合同条件的附件，在合同文件优先解释顺序上与专用合同条件并列，优先于通用合同条件。

2. 《发包人要求》错误的风险分配

由于《发包人要求》在工程总承包项目中的重要性，因此，《发包人要求》错误的风险分配，始终是工程总承包合同中发承包双方风险分配的核心内容。

在这个问题上，2011版《示范文本》、2012版《标准招标文件》和2020版《示范文本》规定的风险分配原则有所差异。值得注意的是2012版《标准招标文件》借鉴了1999版FIDIC不同合同条件的风险分配机制，创造性的设立了（A）（B）两种风险分配方案：方案（A）规定“发包人要求”中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润；方案（B）则规定承包人发现发包人要求错误的，有权主张变更或索赔，但如果未发现发包人要求中存在错误的，承包人将自行承担费用增加和（或）工期延误的风险。显然，相比之下，方案（A）比方案（B）对承包人更有利。

2020版《示范文本》总体上采用了方案（A）的风险分配原则，即对承包人最为有利的方案。第1.12款“《发包人要求》和基础资料中的错误”约定：

“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条[变更与调整]的约定处理。

《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”

无论是2012版《标准招标文件》还是2020版《示范文本》，均约定了承包人具有及时复核《发包人要求》的义务，但对于承包人因未及时履行复核义务而应承担的后果，并未进一步明确约定。对此，2011版《示范文本》虽然也总体上将发包人提供的基础资料错误的风险分配给发包人，但在5.2.2款中同时约定承包人在收到发包人提供资料后15日内的复核义务；承包人未在该期限内履行复核义务的，需要自担工期延误和费用损失风险。我们认为，2011版《示范文本》所确定的上述风险分配机制，应具有一定的实践参考价值。

（四）关于竣工验收

在工程总承包争议解决实践中，特别是在工业EPC工程领域，相当比例的争议焦点源于竣工试验、接收等工程收尾阶段的里程碑节点约定不明，并导致与之相对应的一系列后果约定不明。例如，竣工日期不明、延误违约金截止日期不明、性能违约金适用条件不明、竣工结算和支付条件不明、工程照管责任及风险转移时间不明、缺陷责任期和/或保修期起算日期不明、履约担保和/或质保金返还日期不明等。这些约定不明情形，比较容易在当事人之间产生疑难复杂争议。导致此类约定不明的原因，概括起来主要有如下三方面：

第一，合同文本的自身缺陷。以目前在工程总承包项目中应用较为广泛的2011版《示范文本》为例，该示范文本在实践应用中比较突出的问题，集中体现在工程收尾阶段各主要里程碑节点，如“竣工试验”、“施工竣工”、“竣工日期”、“工程接收”、“竣工后试验”、“试运行考核”、“工程竣工验收”这些定义之间的逻辑不清。其中，就竣工日期与竣工验收而言，2011版《示范文本》第8条“竣工试验”约定竣工日期在通过竣工试验（即达到“施工竣工”）时即可确定，但工程竣工验收则需要在完成工程接收、竣工后试验、试运行考核、承包人完成扫尾工程和缺陷修复甚至提交竣工结算资料后才能通过。2011版《示范文本》设定的从“施工竣工”到“工程竣工验收”机制可能适用于某些特定行业的交易习惯，但对其他大多数行业而言，在适用时较容易和该行业形成的竣工验收机制形成混淆和矛盾，进而引发复杂争议。事实上，即使当事人不采用2011版《示范文本》，实践中类似问题也比较容易出现。

第二，各行业竣工验收管理制度和交易习惯的差异性。受制于我国长期存在的“条块分割”的建设管理体制，不同工程建设行业的建设管理制度和交易习惯的差异性较大，这在“竣工验收”的实施主体、前置条件、实施程序等方面表现的尤为突出。例如，在房屋建筑工程领域，竣工验收是由建设单位（发包人）组织实施的；而在公路工程领域，由建设单位主持的验收环节为“交工验收”，“竣工验收”则由交通主管部门主持。又如，即使在市政基础设施工程领域（如污水处理厂），其竣工验收程序也与房屋建筑工程领域的竣工验收存在较大差异性，特别是前者往往涉及更复杂的环境保护验收环节，使得差异性更加突出。对此，2012版《标准招标文件》在起草过程中，考虑各行业竣工验收管理体制的差异性，特别引入了“国家验收”的概念，并规定“竣工验收”是“国家验收”的一部分，这在一定程度上起到了合同文本的兼容功能。

第三，我国现行建设工程法律在竣工验收相关规则方面的局限性。我国《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》以及《民法典》关于竣工验收的相关规定，主要基于房屋建筑工程领域的竣工验收体制。如前所述，由于不同工程建设行业的竣工验收体制差异性较大，因此，如果简单机械的适用现行建设工程法律关于竣工验收的相关规则，那么将很容易出现合同解释偏差、法律适用错误的情形。

针对以上与竣工验收约定不明有关的三方面问题，2020版《示范文本》按照竣工试验→竣工验收→工程接收→竣工后试验的常规流程进行条款安排，修正了2011版《示范文本》容易出现的约定不明的问题，这是值得肯定的。但是，考虑到在竣工验收问题上不同行业交易习惯的差异性以及我国现行相关法律的局限性，当事人在使用2020版《示范文本》的时候，均需要高度重视这两个方面的潜在不利影响，并针对特定项目的特定需求，有针对性的设置与竣工试验、接收等有关的条款细节，这对有效预防工程总承包合同纠纷是非常重要的。

（五）关于责任限制

在国际工程合同中，责任限制条款通常是最重要的合同条款之一。责任限制条款一般至少包括三个要素：一是最高赔偿限额；二是不予赔偿的损失类型，如使用工程损失（loss of use）、利润损失（loss of profit）以及间接损失（indirect loss）、后果损失（consequential loss）等；三是责任限制的除外情形，如欺诈、故意、重大过失等。

在我国以往的建设工程合同示范文本体系中，受限于我国违约损失赔偿规则在建设工程争议解决实践中的理解分歧，并未引入完整的责任限制条款，仅在2011版《示范文本》第10.8款“丧失了生产价值和使用价值”中约定因承包人原因未能通过竣工后试验，导致整个工程丧失生产价值或使用价值时，发包人有权向承包人提出未能履约的索赔，但索赔不得包括“连带合同损失”。关于“连带合同损失”，2011版《示范文本》的定义是指“市场销售合同损失、市场预计盈利、生产流动资金贷款利息、竣工后试验及试运行考核周期以外所签订的原材料、辅助材料、电力、水、燃料等供应合同损失，以及运输合同等损失，适用法律另有规定时除外。”该款实际是在责任限制条款的三要素中，关于不予赔偿的损失类型的特别约定。

在借鉴FIDIC合同条件基础上，结合国内建设工程争议解决实践的需要，2020版《示范文本》在我国建设工程合同示范文本体系中第一次正式加入了责任限制条款，其1.13款“责任限制”约定：

“承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定，则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失，赔偿的责任限度不受上述最高限额的限制。”

以上责任限制条款包括了两个要素，分别是赔偿最高限额和责任限制的除外情形。但是，对于建设工程实践中更容易成为争议焦点的不予赔偿的损失类型这一要素，该责任限制条款并未涉及。鉴此，需要当事人在使用2020版《示范文本》时予以注意，特别是对不予赔偿的损失类型进行详细列举——这对于当事人在订立合同时能够更有效的预见违约责任风险范围，平衡当事人之间的风险分配，预防争议发生，均具有重要意义。

五、结语与展望

回顾2020年，随着《民法典》及最高人民法院新《施工合同司法解释（一）》的施行，以及原《合同法》等重要法律及原施工合同司法解释（一）（二）的废止，我国建设工程争议解决实践将进入非常关键的过渡时期。在此过渡期间，新法和旧法并存，新旧法律理念并存，新旧裁判规则并存，这些将是工程界和法律界共同面临的课题与挑战。

回顾2020年，在工程总承包领域，随着2020版《示范文本》的宣贯实施，我国建设工程合同示范文本体系与国际工程良好实践的接轨也将进一步提速，我国工程总承包领域的争议解决实践也将向更高水平发展，这也将进一步推动我国境外工程项目的合同管理水平。

展望2021年，在立法领域，我国建筑业的两部基本法《招标投标法》《建筑法》的全面修订工作将深入展开。其中，国家发展改革委已发布的《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》在必须招标的项目范围、确定中标人程序、经评审最低投标价法的适用范围、履约担保等方面的一系列重大修改，已经引起行业广泛关注和讨论；此外，《建筑法》的全面修订的准备工作也已进入到实质性阶段，而对建设工程企业资质制度的“放管服”改革更是已经吹响号角。在此时代背景下，相信此次《招标投标法》《建筑法》的全面修订，必将对建设工程合同的订立、履行及相关争议解决产生重大而深远的影响。

声明：本文是作者执笔的《中国建设工程年度观察（2021）》的部分研究成果，全部研究成果收录于北京仲裁委员会主编的《中国商事争议解决年度观察（2021）》，该年度观察已在中国法制出版社正式出版，欢迎关注。