美国商务部“实体清单”的“脱单”攻略

一、背景

美国东部时间2021年11月24日，美国商务部产业安全局发布公告，对出口管制条例（Export Administration Regulation，下称“EAR”）第744条附件4“实体清单”进行修订，新增27家企业，其中12家中国企业；至此，“实体清单”中的中国企业已经达到472家。前述公告于当地时间2021年11月26日在美国联邦公报 正式发布并生效，公报编号为2021-25808。12家中国企业名单和列入原因如下：

2021年11月25日，商务部新闻发言人束珏婷表示 ：美国商务部出台新的制裁清单，不符合中美两国元首共识，不利于中美两国，不利于全球产业链供应链安全和世界经济复苏。美方泛化国家安全概念，随意出台制裁措施，严重缺乏事实依据，程序非常不透明，中方表示强烈抗议，将向美方进行严正交涉。

二、“实体清单”的内涵和列入清单的法律后果

1、内涵——“损害美国国家安全或外交利益的实体清单”

“实体清单”最早发布于1997年2月3日 ，最初是为了向公众提醒，向清单中的主体出口、再出口或转让（国内）的管控物项可能会被用于大规模杀伤性武器 ，但逐渐已经扩展为“损害美国国家安全或外交利益的实体 ”。EAR第744.11条是2008年8月21日美国商务部产业安全局针对“损害美国国家安全或外交利益的实体”所新增的条款 ，所以在当前阶段，“实体清单”的全称其实应该是“损害美国国家安全或外交利益的实体清单”。

根据EAR第744.11(b)条，如果最终用户审查委员会 基于确切具体的事实有合理理由相信，某主体曾经从事损害美国国家安全或者外交利益的活动、或正在从事损害美国国家安全或者外交利益的活动、或具有正在从事或即将从事损害美国国家安全或者外交利益的活动的重大风险，根据该条规定，该主体或者该主体的代表人可被列入“实体清单” 。

EAR第744.11(b)条列举了5种应当被列入“实体清单”的情形，具体包括：

(1)对从事恐怖主义活动的人员提供支持 。

(2)提升“美国国务院认定为持续支持国际恐怖主义活动的国家”的军事能力或支持恐怖主义的能力的活动 。

(3)以损害美国国家安全或者外交利益的方式转让、研发、维护、修理或生产常规武器；或以供应部件、零件、技术，或提供融资的方式以实现前述转让、研发、维护、修理或生产 。

(4)对需要核查的物项或交易当事人，以排除接触、拒绝提供信息、提供错误的或误导性信息方式阻止BIS或国务院国防贸易管制局或其代表开展最终用途核查。本例中的行为包括：明确拒绝核查，提供错误的或误导性信息，采取拖延或回避行为致使无法核查或导致核查不准确或无用。拟列入实体清单的主体的行为和未能进行完整、准确、有用的核查必须有关联，但是拟列入实体清单的主体的明确拒绝不是必要条件 。

(5)从事可能违反EAR的行为，该行为足以导致最终用户审查委员会认为，对涉及该主体的出口、再出口或转让（国内）进行预先审查、或增加许可条件、或拒绝许可可以增强BIS阻止违反EAR的事件的能力 。

2、法律后果

根据EAR第744.16(a)条 ，如果某个主体被列入“实体清单”，除了需要遵守“商业控制清单 ”的出口管制要求，未经美国商务部产业安全局许可，不得向列入清单的主体出口、再出口或转让（国内）就该主体在清单“许可要求”列所对应的物项。在审查向“实体清单”所列主体的出口申请时，美国商务部产业安全局将采取更加严格的审查标准，具体可以分为：

说的更直接一点就是，如果某个中国企业被列入“实体清单”，那么将对这家企业从美国的进口业务带来极大不利影响，甚至直接导致“断供”。

三、被误列企业的救济措施——申请移出

1、申请移出的权利

根据EAR第744.16(e)条 和第744条附件5 ，被列入“实体清单”的企业可以向最终用户审查委员会提出申请将其从“实体清单”移出。

2、申请移出的文件和支持材料

根据EAR第744.16(e)条 和第744条的附件5 ，关于从“实体清单”移出的申请必须为书面形式，申请文件必须阐述申请人不属于第744.11条所界定的“损害美国国家安全或外交利益的实体”的原因，并提交相关支持材料。

3、申请移出的受理方式

根据EAR第744.16(e)条 和EAR第744条的附件5 ，关于从“实体清单”移出的申请应当寄往如下地址，收件人为最终用户审查委员会主席，目前为Joseph Cristofaro先生。

英文地址：

Bureau of Industry and Security, U.S. Department of Commerce, 

Attention：Chair, End-User Review Committee, 

14th Street and Pennsylvania Avenue, NW, Room 3886, 

Washington, DC 20230.

United States

邮寄地址中文翻译：

美国华盛顿特区宾夕法尼亚西北大道和第14街交叉口

商务部，产业安全局，最终用户审查委员会，3886房间

收件人：审查委员会主席

4、申请移出的审查程序

最终用户审查委员会主席收到关于从“实体清单”移出的申请后，应当将该申请分发给最终用户审查委员会成员单位 ，包括商务部、国务院、国防部、能源部以及财务部（如涉及） 。

最终用户审查委员会应当在收到关于从“实体清单”移出的申请和支持材料后的30天之内完成审查和表决，除非成员单位一致同意延长表决期限 。最终用户审查委员会的工作由商务部主持，关于从“军事最终用户”移出的决定需要由委员会一致同意 。

最终用户审查委员会的决定为最终行政决定，不能根据EAR第756.2条申请行政复议 。

5、申请移出的处理时间

美国商务部产业安全局在E8-19102联邦公报的政策说明部分提到，每年预计收到5份关于移出或变更“实体清单”的申请，每份申请的处理时间约为3小时” 。从理论上而言，当事人提出移出申请之后，最终用户审查委员会的处理时间并不需要太长。

6、申请移出的审查结果

最终用户审查委员会主席将根据表决结果准备向申请人的反馈，反馈结果应由负责出口管理的副助理部长签署 。目前负责出口管理的副助理部长为Matthew Borman先生，1992年入职美国商务部，法律背景出身。

四、申请移出的可行性判断

1、申请移出的自我评估

最终用户审查委员会将某个企业或个人列入“实体清单”时，会对列入原因进行明确说明，所以对于被列入“实体清单”企业或个人而言，只需要针对最终用户审查委员会说明的列入原因评估即可。如果相关主体自身的确存在“列入原因”所描述的情形，那就不必费力向最终用户审查委员会申请移出，结果可能是徒劳无益；如果相关主体自身并不存在“列入原因”所描述的情形，那就应该及时准备移出申请文件和相关支持材料，争取早日从“实体清单”移出，以恢复从美国的正常进口业务。

2、申请移出的历史数据

根据美国商务部产业安全局的公告，该部门在过去五年总共做出36项移出决定，其中从“军事最终用途”移出1家企业，基于当事人申请移出；从“实体清单”移出35家企业和个人，其中33项是基于当事人申请，其中2项是基于处罚和解。从加入清单到从清单移出的时间，最短的为160天，最长为8723天，但是以1年左右时间居多，2021年移出的企业以6个月左右时间居多。

从统计数据来看，美国商务部产业安全局根据当事人申请将当事人从相关出口管控清单移出的案例已经实际发生。结合美国商务部产业安全局在E8-19102联邦公报的政策说明部分提到的每份“实体清单”移出申请的处理时间约为3小时，很可能越早申请移出“实体清单”，越有助于推动美国商务部产业安全局最终用户审查委员会尽早作出移出决定。

五、结语

在美国把中美关系界定为“以竞争为主题，可以的时候合作，必要的时候对抗 ”的背景下，美国对中国实施基于自身国家安全和外交利益出口管控措施，将部分企业列入“实体清单”，对于被误列入“实体清单”的企业而言，并非只能束手就擒，其依然可以根据美国法律规定尝试采取救济措施。

根据过往多年涉外法律工作经验，以律师为代表的美国职业群体，包括以公职律师为代表的职业公务员群体，是愿意讲规则、讲道理的；而且美国联邦部委中从事规则制定的公务员多为法律背景出身。笔者与美国商务部产业安全局负责出口管制清单的官员之间的邮件交流也证明了前述判断。

总而言之，被误列入“实体清单”的企业应当从自身层面主动作为，按照“实体清单”的移出程序，提交一份说理充分、证据充分、表达规范的申请，完全有机会早日“脱单”。