国家强化监管背景下的虚拟货币刑事风险

前  言

自2009年比特币诞生以来，虚拟货币圈逐渐发展、壮大。与传统货币相比，比特币等虚拟货币不依赖任何第三方信任，使得其成为一种开源的、基于网络的、点对点的匿名电子货币，吸引了大量投资者竞相涌入虚拟货币市场。

2020年底以来，虚拟货币价格一路上涨，比特币的兑换价格更是在2021年4月14日突破了64000美元。然而，2021年5月伊始，虚拟货币价格突然开始暴跌，截止2021年5月23日，比特币的兑换价格已经跌至接近38000美元，以太坊等其他主流虚拟货币价格也都有不同程度的大幅下跌，给众多投资者带来巨大损失。

本文旨从近期虚拟货币价格大幅变动、虚拟货币交易炒作活动反弹的背景出发，结合近期我国有关政府部门和行业协会发布的有关公告及举行的会议中重点强调的相关问题，从刑事法律角度简议虚拟货币相关的法律风险。

一、中国法律项下的虚拟货币监管

早在2013年12月，中国人民银行等部门就发布了《关于防范比特币风险的通知》（下称“《比特币风险通知》”），明确指出比特币为特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，并强调金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，防止比特币的投机风险向金融系统传导。此外，《比特币风险通知》还提出了对比特币交易网站的监管，要求交易网站在电信管理机构备案，并严格履行反洗钱义务。

2017年，比特币价格大幅度上涨，国内也大量出现以发行代币的方式进行的融资活动，严重扰乱了金融秩序。中国人民银行等部门旋即于2017年9月发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“《融资风险公告》”），除了再次重申代币的虚拟商品性质外，明确禁止任何组织和个人非法从事代币发行融资活动，并要求有关部门严肃查处代币发行融资活动中的违法违规行为。

随着近期虚拟货币市场价格大幅度波动，虚拟货币交易炒作活动反弹，2021年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会集体发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（下称“《炒作风险公告》”，https://www.nifa.org.cn/nifa/2955675/2955761/2996296/index.html）。《炒作风险公告》明确指出，开展法定货币与虚拟货币兑换及虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等相关交易活动，有违相关法律法规，并涉嫌犯罪活动。

2021年5月21日，国务院官方网站发布了关于国务院副总理刘鹤主持国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议（下称“金融委会议”）的公告（http://www.gov.cn/guowuyuan/2021-05/21/content_5610192.htm）。金融委会议要求坚决防控金融风险，强化平台企业金融活动监管。尤其值得关注的是，以往对于虚拟货币的监管通常集中在其流通交易上，而金融委会议则明确要求打击比特币挖矿行为，对虚拟货币监管提出的新的要求。

二、虚拟货币交易的刑事法律风险

1. 非法集资类犯罪

非法集资类犯罪主要包括《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）第一百七十六条项下的非法吸收公众存款罪及第一百九十二条的集资诈骗罪。

• 非法吸收公众存款罪

虚拟货币交易中涉及非法集资的行为通常包含两种模式。第一种是通过首次代币发行（ICO）进行融资，即投资人先将投资款在虚拟货币交易网站兑换为虚拟货币，再通过特殊的投资平台将兑换的虚拟货币投资至集资人指定的项目中，而此类投资平台会根据实时兑换率将比特币转为美元投入指定项目。第二种是集资进行虚拟货币投资，即本身不存在待投资项目，集资人直接向投资人吸收投资款，统一投资虚拟货币，甚至直接发行虚拟货币，并向投资人承诺一定的收益。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《非法集资解释》”）第二条，非法吸收公众存款的行为应当包括四个要件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

通常而言，虚拟货币交易平台大多都是面向社会公众集资，并且需要一定的媒介向社会公众进行推广，如网络宣传等方式。此外，由于《融资风险公告》及《炒作风险公告》等文件的出台，无论是虚拟货币发行或是交易，都可能涉及未经有关部门依法批准的形式吸收资金，甚至该等模式本身即是违规违法行为。同时，因虚拟货币近年以来价格不断上涨，相关集资中时常会做出类似于“稳赚不赔”的承诺。因此，虚拟货币交易的常见集资行为都具有涉嫌非法吸收公众存款罪的极高风险。

• 集资诈骗罪

根据《非法集资解释》第四条，以非法占有为目的，实施非法吸收公众存款行为的，构成集资诈骗罪。因此，虚拟货币交易投资中的集资行为构成上述非法吸收公众存款的同时，如果集资人还具有非法占有的目的，则该等集资行为还可能构成集资诈骗罪。例如，发行代币融资中，集资人虚构一个并不存在的投资项目，吸引投资人通过虚拟货币进行投资，集资后并不将吸收的投资款用于生产经营活动，或是直接用于个人消费，都将可能构成集资诈骗罪。

2. 非法经营罪

根据《刑法》第二百二十五条，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

《炒作风险公告》明确指出，金融机构、支付机构等会员单位不得直接或间接为客户提供虚拟货币登记、交易、清算、结算等服务。尽管目前《公告》及相关规定仅仅限制了金融机构、支付机构等会员单位从事虚拟货币交易，但是从此类规定的演变发展趋势可以看出，有关部门对于虚拟货币的监管态度日益严格。未来对于虚拟货币交易的监管范围不排除有可能会扩大至相关企业，对虚拟货币的登记、交易也可能将采取目前对比特币交易网站同样甚至更为严格的监管措施。倘若如此，虚拟货币登记、交易、清算、结算等服务有可能涉嫌非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。

此外，近年来中国政府逐渐加强了对外汇的管理，购买外汇都有严格的限额。而虚拟货币的价格通常会与美元等外汇直接挂钩，利用美元或其他币种（特别是存放在境外的外币）交易虚拟货币易成为逃汇的新手段，也出现了购买比特币后兑换外币的新型“地下钱庄”。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。值得注意的是，因前述第四条规定中明确提及“非法买卖外汇”，亦及非法购买外汇亦可能落入非法经营罪的罪状，故除了“地下钱庄”本身，通过该等方式购买外汇的买方亦有可能涉嫌非法经营罪（实践中，我们已经遇到过通过“地下钱庄”购买外汇的买方被警方以非法经营罪调查乃至刑事拘留的案例）。

三、虚拟货币挖矿的刑事法律风险

1. 非法经营罪

“挖矿”是目前获得比特币、以太币等虚拟货币的主要方式，依靠计算机的算力进行。通俗而言，挖矿本质上是在解决一道非常困难的数学题，且没有任何投机取巧的计算方法，只能通过穷举的方式进行计算。因计算机的显卡非常适合此类重复性工作，也成为了挖矿的必需品。此外，因为个人或少数量的计算机算力有限，故逐渐出现了大规模挖矿设备组成的“矿场”。

从本质上来说，挖矿的过程本身并不涉及金钱或财产交换，更像是通过工作“生产”虚拟货币的过程。但目前金融委会议公告明确提及打击比特币挖矿，拟从根源上排除虚拟货币可能带来的经济及法律层面风险。同时，考虑到比特币挖矿本身的电力损耗巨大，但并无任何实物产出，与当前倡导的“碳中和”目标背道而驰，国内目前已有一些地区在考虑或实施（如内蒙古自治区发展和改革委员会2021年5月18日发布了《关于设立虚拟货币“挖矿”企业举报平台的公告》，http://fgw.nmg.gov.cn/xxgk/zxzx/tzgg/202105/t20210518_1502529.html）关停比特币矿场的相关措施。

如若未来金融委会议关于打击比特币挖矿的行为通过法律法规的形式落实，即形成有关禁止比特币挖矿的相关规定，或是企业挖矿需要特定的许可和资质，那么未经合法许可的挖矿即可能构成非法经营罪。

2. 非法集资类犯罪

除了虚拟货币交易，虚拟货币挖矿本身也有构成非法集资类犯罪的可能。如上所言，挖矿本身需要较高的计算机硬件作为支持，同时还需要极高的电力损耗。对于普通个人而言，挖矿成本较高，投资回收周期长，于是市面上就出现了“云挖矿”的模式。云挖矿模式下，个人可以通过云挖矿合同租赁平台机器提供的算力为自己挖矿，不排除可能被认为属于一种另类投资的方式，而这种投资实际上非常依赖虚拟货币本身的价值，在虚拟货币价格不稳定乃至大幅下跌之时，就会出现无法兑付的情况。

因此，如果云挖矿合同满足本文前述非法吸收公众存款的相关条件，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

3. 其他相关法律风险

• 洗钱类犯罪

洗钱类犯罪主要包括《刑法》第一百九十一条项下的洗钱罪及第三百一十二条项下的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。两个罪名的共同点在于，行为人通过各类方式，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。不同之处在于，洗钱罪仅限于掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等上游犯罪的所得及收益。由于虚拟货币通常是匿名的点对点交易，且具有去中心化的特征，故这种交易便捷、隐蔽性好、缺乏监管的虚拟货币，天然具有成为洗钱或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益工具的可能性。

需要注意的是，洗钱类犯罪并不只是打击直接与犯罪分子对接协助洗钱的行为人。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物，或以明显低于市场的价格收购财物，都有可能构成“明知”犯罪所得及其产生的收益。随着虚拟货币的发展，出现了越来越多通过比特币交易的“地下钱庄”，如果企业或个人为了某些需求，从协助洗钱的“地下钱庄”购买了比特币，也可能因此涉及洗钱类犯罪。

近年来，国家政府对于洗钱类犯罪的打击日益增强。自《刑法》颁布以来，先后有三次对洗钱罪的修订，逐渐增加了两档量刑、扩大了上游犯罪范围，而最近于2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，则删除了原有对洗钱罪罚金的比例，改为不定额的罚金。此外，《比特币风险通知》也明确提及了比特币用于洗钱的法律风险，应当给予足够的重视。

• 组织、领导传销活动罪

根据《刑法》第二百二十四条，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成传销罪。

根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为“骗取财物”。

实践中，比特币投资和挖矿对于广大社会公众而言，尚属于比较新颖、陌生的投资模式。为了短期内获得更多的推广和影响力，时常出现鼓动投资客户主动发展下线，而上层投资人则可以从下层投资人投资虚拟货币所得、挖矿收益中获得提成，形成层层返利的金字塔结构，则有可能涉及组织、领导传销活动罪。

结  语

从比特币诞生伊始的默默无闻和“10000个比特币买披萨”的典故，到后来虚拟货币的狂野生长、市值飞增，再到近期整个虚拟货币市场的价格暴跌和崩盘，始终充满着扑朔迷离的传奇色彩。尽管比特币向来以安全、保密、便捷著称，但是在其成为可靠合法的交易手段前，必然要面临法律法规的监管与规制。科技始终是带来财富的有效途径之一，站在数字化发展的风口浪尖之上，我们难以准确判断虚拟货币究竟是区块链这一新型技术的价值产出，还是信息化背景下的又一个问题金融方式。但对于每一位投资者，每一家企业而言，清楚地认识虚拟货币背后的法律风险，尤其警惕相关的刑事责任，遵守相关的法律法规，清楚洞察管理政策的风向标，才能在投资经营中降低风险、稳健成长。