君合特殊机会投资法律研究：债权人转让主债权时不动产抵押权是否自动一并转让——写在《民法典》正式施行之际
2021.01.15 缪晴辉 李毅 万子千
引言
担保权利能否随着主债权的转让而自动一并转让一直以来都是不良资产处置的关键点，而其中不动产抵押权能否随着主债权自动一并转让更是诸多境内外投资人关注的重中之重。
在法律法规层面，《合同法》、《物权法》及相关司法解释均为担保权利的自动转让提供了重要依据，但《城市房地产抵押管理办法》1和《不动产登记暂行条例实施细则》2等却要求专门就抵押权转让办理登记。由于最高人民法院曾于2001年11月4日发布《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12号）（以下简称“《不良贷款规定》”）3，在过往的不良资产处置实践中，得益于前述规定，金融资产管理公司在受让国有银行债权时可一并受让不动产抵押权的原则较为确定，而对于其他类型的不良债权转让，相关不动产抵押权能否随主债权一并转让颇具争议。与此同时，部分层级较低的人民法院认为只有在完成抵押权变更登记的前提下，主债权的受让人才能一并受让不动产抵押物上的抵押权4。在此背景下，诸多境内外投资人对收购不良债权时能否一并受让不动产抵押权感到担忧，我们也时常收到投资人就此提出的咨询。
近年来《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）、《民法典》及相关司法解释的颁布进一步明确了不动产抵押权随主债权一并转让的规则。在《民法典》正式实施之际，本文旨在通过法律研究、案例梳理及实践分析等方式，与读者分享我们关于不动产抵押权转让的理解与观点5。
一、过往交易中关于不动产抵押权转让的争议
在民法的基本理论中，担保物权是从属于主债权的权利，具体表现为担保物权的设立、转移和消灭上的从属性，即担保物权的设立以债权成立为前提，并随债权的转移而转移，因债权的消灭而消灭6。在融资交易中不动产抵押权是最为典型和普遍的担保物权，理论上当主债权发生转移时不动产抵押权应当自动一并转移，否则既不利于保护债权，也不利于促进交易，这将与相关基本民事法律的立法本意相违背。
（一）法律法规的冲突所造成的困惑
在《九民纪要》和《民法典》出台之前，诸多法律和司法解释都规定担保权利将随着主债权的转让而一并转让，变更登记并不是转让担保权利的必要条件。例如，《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”；《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》7第七十二条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”。
但是，根据原建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记；根据自然资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条规定，因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。前述部门规章先后专门就抵押权转让提出了登记要求，这在一定程度上加剧了投资人对不动产抵押权能否自动一并转让的疑虑。
根据《不良贷款规定》第九条的规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。虽然《不良贷款规定》已经废止，但该规定在过往不良资产处置的实践中曾是金融资产管理公司在受让国有银行债权时一并受让不动产抵押权的有力依据，而对于其他类型的不良债权转让，如银行、信托公司和非金融企业直接向投资人转让不良债权时，相关不动产抵押权能否随主债权自动一并转让颇具争议。
（二）办理抵押权转移登记的现实困难
由于《城市房地产抵押管理办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》专门要求就不动产抵押权的转移办理登记，部分境内外投资人为了寻求最大程度的保障，也曾考虑过在受让债权后按照前述规定办理抵押权的转移登记。
但是，实践操作中，在不良债权转让后办理不动产抵押权的转移登记相当困难，原因之一在于大多数的不动产登记机关都硬性要求抵押人配合办理不动产抵押权的转移登记。然而当债权形成不良后，抵押人几乎不会同意仅为了债权人的利益而配合办理不动产抵押权的转移登记。
为了更直观地展现不动产抵押权转移登记的要求，我们向北京市、上海市、浙江省、江苏省、重庆市、广东省等不良资产交易活跃地区的不动产登记中心进行了电话咨询，相关不动产登记中心反馈的登记要求如下：
序号 | 咨询单位 | 不动产抵押权转移登记要求 |
1 | 北京市海淀区不动产登记中心 | 需要抵押人、原债权人、债权受让人三方到现场共同办理登记 |
2 | 上海市静安区不动产登记中心 | |
3 | 浙江省杭州市不动产登记中心 | |
4 | 江苏省南京市不动产登记中心 | |
5 | 重庆市渝北区不动产登记中心 | |
6 | 广东省广州市不动产登记中心 | 无法直接办理不动产抵押权的转移登记，需要先注销原抵押权登记，再由抵押人和债权受让人办理新的抵押权设立登记 |
7 | 广东省深圳市不动产登记中心 | 由原债权人和债权受让人到现场共同办理登记，但需提交由抵押人签署的确认收到抵押权转移通知的文件材料 |
由此可见，《城市房地产抵押管理办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》在出台时仅考虑在一般情况下发生债权转让后进行的抵押权转移登记，未充分考虑不良债权转让后对于债权受让人的保障。因为一旦债权形成不良，债权人很难再获得债务人（包括抵押人）的友好配合，鲜有抵押人愿意为了债权人的利益配合办理不动产抵押权的转移登记，这就使得债权受让人在不良资产交易中办理抵押权转移登记将遭遇重重困难，难以成功办理登记。
二、司法实践中人民法院的裁判思路
在司法实践中，包括最高人民法院在内的大多数人民法院都认为不动产抵押权属于从权利，应当跟随主债权一并转让；但也有少部分层级较低的人民法院认为只有在完成抵押权变更登记的前提下，不动产抵押权才能发生转让。
最高人民法院于2019年11月20日作出《民事裁定书》（（2019）最高法民申5925号），明确表示：债权转让的，相关抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；抵押人主张债权转让后，债权受让人未办理抵押登记则不得就抵押物享有优先受偿权的，该主张不成立。在此案之外，最高人民法院还在许多案件中适用了不动产抵押权应当跟随主债权一并转让的裁判思路：
序号 | 案件 | 案号 | 裁判时间 | 裁判理由 |
1 | 山西欣如置业有限公司与山西阳曲农村商业银行股份有限公司、山西昕尼科工贸有限公司、彭占龙、樊旭英金融借款合同纠纷8 | （2019）最高法民终459号 | 2019年6月27日 | 欣如公司与中江信托公司签订了两份《抵押合同》及《抵押合同之补充协议》，并在太原市房产产权登记中心办理了抵押权登记，2017年12月4日的《抵押合同之补充协议》明确约定，中江信托公司有权将主合同项下全部债权及从权利转让给第三方，而无需经过欣如公司同意，中江信托公司转让主合同项下贷款债权及担保权益，欣如公司仍应承担合同（《抵押合同》及《抵押合同之补充协议》）项下的所有义务。《物权法》第一百九十二条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，抵押权作为从权利随债权转让而转让符合法律规定。阳曲农商行作为债权受让人取得的抵押权系基于法律规定，并非基于新的抵押合同而重新设定的抵押权。因此，阳曲农商行对欣如公司已办理抵押登记的抵押物享有优先受偿权。8 |
2 | 洋浦建丰物业发展有限公司与天津市裕丰隆资产管理有限公司、深圳市国融房地产开发有限公司、中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司、长城融资担保有限公司债权债务合同纠纷 | （2019）最高法民申1235号 | 2019年4月28日 | 《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”由此可知，我国法律采取从权利随主债权转移而自动转移的原则，专属于债权人自身的从权利除外。《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。由此可见，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。因此，即使债权转让时未通知洋浦公司，抵押权仍应认定继续有效。 |
3 | 河北裕泰实业集团有限公司与吉林省信用担保投资集团有限公司借款合同纠纷、抵押合同纠纷9 | （2018）最高法民终131号 | 2018年5月30日 | 《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。吉林信托公司的债权的已设定抵押权，故吉林信用担保公司作为受让人，将案涉债权及抵押权一并取得。 |
4 | 湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、庄彪借款合同纠纷 | （2015）民申字第2040号 | 2015年9月28日 | 《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。 |
5 | 浙江金华科技园开发有限公司与浙江省发展资产经营有限公司及金华市机电设备有限公司、李伟献、胡晓岚债权转让合同纠纷 | （2014）民申字第1725号 | 2014年11月27日 | 《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”9。从上述规定看，我国法律采取从权利随主债权转移而自动转移的原则，专属于债权人自身的从权利除外。也即是说，担保权利的转移并不以通知担保人为生效条件。本案两次债权转让都已通知到债务人机电设备公司，受让人资产经营公司据此对机电设备公司享有主债权，并相应取得抵押合同项下对抵押人科技园公司的担保权利。 本案所涉的不动产抵押办理了抵押登记，抵押权已依法成立，根据《规定》第九条“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”的规定，资产经营公司受让有抵押担保的债权后，即依法取得抵押权。《规定》对抵押权转移的规定，与《物权法》第一百九十二条“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定是一致的。二审判决适用法律并无不当，科技园公司关于资产经营公司因未办理抵押变更登记而不能取得抵押权的申请再审理由，本院不予支持。 |
与此同时，我们注意到，部分层级较低的人民法院认为主债权转让后必须办理抵押权的变更登记，否则主债权的受让人无法取得相关不动产抵押权。例如，济南市长清区人民法院于2016年5月12日作出《民事判决书》（（2016）鲁0113民初12号），认为不动产抵押权随主债权转让后仍要办理抵押权变更登记，否则抵押权转让未生效，债权人受让人对抵押物暂不享有抵押权。再如，湖南省永州市中级人民法院于2017年12月13日作出《民事判决书》（（2017）湘11民终2785号），认为债权转让后，房产抵押权未办理相应的抵押权变更登记的，应当认定抵押权变更未发生法律效力，债权受让人对抵押房产没有优先受偿权。
三、《九民纪要》、《民法典》和相关司法解释为不动产抵押权的一并转让增强确定性
最高人民法院于2019年11月8日发布了《九民纪要》，《九民纪要》第62条规定，抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让；受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。最高人民法院民二庭负责人在就《九民纪要》答复记者提问时，也强调《九民纪要》对抵押权随主债权转让时未办理变更登记是否影响受让人享有抵押权作出了规定。
在2021年1月1日开始施行的《民法典》中，第四百零七条和第五百四十七条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外，受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十九条规定，主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
由此可见，《九民纪要》、《民法典》和相关司法解释共同为抵押权随主债权自动一并转让提供了坚实的依据和有力的保障，将有利于显著减少境内外投资人对不动产抵押权转让的担忧。
四、结语
尽管少数部门规章要求对不动产抵押权转让办理登记，且部分层级较低的人民法院认为主债权转让后必须办理抵押权的变更登记，但《民法典》、《合同法》、《物权法》、《九民纪要》及相关司法解释都在各自适用的阶段为不动产抵押权随主债权转让而自动一并转让提供了充分依据；同时，在司法实践中包括最高人民法院在内的多数人民法院均认为不动产抵押权属于从权利，应当跟随主债权一并转让。因此，我们倾向于认为在相关当事方未约定不动产抵押权不得转让的前提下，只要债权人转让主债权，不动产抵押权应当自动一并转让，无论债权受让人是否就相关抵押权的转让办理转移登记。
我们相信随着《民法典》的正式施行，司法实践中不动产抵押权应随主债权自动一并转让的规则将具有更强的确定性和更广的适用性，这将更加积极地推动不良资产交易的蓬勃发展。
1.《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”
2.《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条规定：“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”
3. 根据最高人民法院审判委员会于2020年12月23日通过的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释[2020]16号），《不良贷款规定》于2021年1月1日起废止。
4. 如济南市长清区人民法院于2016年5月12日作出的《民事判决书》（（2016）鲁0113民初12号）以及湖南省永州市中级人民法院于2017年12月13日作出的《民事判决书》（（2017）湘11民终2785号）中均持该观点。
5. 本文系基于担保人与债权人未约定担保权利不得转让的前提下，进行相关分析和论述。
6. 王利民主编：《民法》，中国人民大学出版社，2010年。
7. 根据最高人民法院审判委员会于2020年12月23日通过的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释[2020]16号），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》于2021年1月1日起废止。
8. 本案引述的说理部分由原一审法院作出，而最高人民法院在二审裁判中予以支持。
9. 本案引述的说理部分由原一审法院作出，而最高人民法院在二审裁判中予以支持。
