《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的刑事解读

2021年1月9日，中华人民共和国商务部经国务院批准，公布了2021年第1号令《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（下称“《阻断办法》”），这不仅是我国反制外国政府不当“长臂管辖”和“域外适用”的重要一环，也彰显了国家保护中国公民、法人和其他组织合法权益的决心。《阻断办法》的实施不仅在于维护正常的贸易环境，更在于对国家主权、安全和利益的捍卫。

我们理解，《阻断办法》不仅从民商事或行政角度，对外国法律与措施在国际贸易中的不当适用提供了反制手段，《阻断办法》本身及其项下的具体规定与要求，客观也为企业在面临外国刑事程序时怎么办，以及当事人在面对相关规制时可能涉及的刑事风险提供了一些提示和参考。因此，本文拟将从刑事法律的角度对《阻断办法》进行解读，期待抛砖引玉，并对中外企业未来的合规经营提出新的思考。

一、反制刑事长臂管辖的体系溯源

自1987至2019年，我国已经与57个国家签署并批准了关于刑事司法协助的条约和协定。我国一直以来秉持国际法和国际关系的基本准则，在维护国家主权和保护国家安全的基础上，从国际公法的层面上积极推动国际刑事司法协助的发展。我国于2018年10月26日颁布的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（下称“《刑事协助法》”）则推动了刑事司法互助在国内法层面的进一步落实和完善。

值得注意的是，尽管初衷在于推动刑事领域的司法互助，《刑事协助法》也包含了我国在反制刑事领域外国法律和措施不当适用的初尝试。《刑事协助法》对抵制外国在刑事领域的长臂管辖提出了规定，并在第四条第三款项下明确了这一核心思路，即非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行该法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人也不得向外国提供证据材料和该法规定的协助（依据《刑事协助法》第二条，该等协助的定义非常宽泛，指在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助，包括送达文书，调查取证，安排证人作证或者协助调查，查封、扣押、冻结涉案财物，没收、返还违法所得及其他涉案财物，移管被判刑人以及其他协助）。

尔后时隔两年，2020年10月21日公布的《个人信息保护法（草案）征求意见》（下称“《信息保护法草案》”）再次对相关问题作出了新的规定。《信息保护法草案》第四十一条第一款明确规定，因国际司法协助或者行政执法协助，需要向中华人民共和国境外提供个人信息的，应当依法申请有关主管部门批准。因此，未来当《信息保护法草案》正式成为法律并生效之时，也将对外国政府针对我国公民、企业和其他组织开展刑事司法程序时提供必要的保护。

尽管《刑事协助法》和《信息保护法草案》相继为反制外国不当刑事长臂管辖提作出了一些相应规定，但未对相关的反制程序、反制手段和反制要求进行细化规定，也缺乏对相关违规行为的罚则。此次《阻断办法》的出台，是第一次专门针对反制境外不当长臂管辖进行系统性立法，其中不仅提供了明确的工作机制，也规定了可适用的禁令，同时还明确了不履行相关义务的公民、法人和其他组织的法律责任，成为我国反制外国长臂管辖中的重要一环。

二、《阻断办法》下潜在的刑事法律问题

从表面上看，《阻断办法》仅在第九条和第十三条规定了中国公民、法人在未如实履行报告义务或未遵守禁令时的民事责任和行政责任，而全文对于潜在刑事责任的主体也仅限于第十四条项下对于商务主管部门工作人员。但值得注意的是，《阻断办法》第一条明确指出，《阻断办法》是根据《中华人民共和国国家安全法》（下称“《国安法》”）等有关法律制定的。此处对《国安法》的强调，可以看出立法者在《阻断办法》颁布背后的价值取向有很大程度是基于对国家安全等相关问题的考量。因此，即使《阻断办法》本身并未明确规定当事人（非商务主管部门工作人员）在违反其项下规定时可能涉及的刑事责任，但考虑到立法者的立法意图，违反《阻断办法》项下义务的行为，不排除可能将涉及与《国安法》有关的刑事法律规制。

此外，《阻断办法》第二条对于适用条件的阐述，也与《刑事协助法》第四条的规定如出一辙，即主要在于保护中国公民、法人或其他组织在进行正常的经贸及相关活动时，免于遭受外国法律与措施的不当禁止与限制，因而也可包括未经主管机关许可的刑事司法协助（比如对于境外刑事判决、裁定的执行）。因此，涉嫌违反《阻断办法》规定的当事人在特定情形下，尤其是涉及国家安全、国家秘密、情报、个人信息、数据跨境等敏感问题时，也有可能同时违反《刑事协助法》甚至《刑法》等相关法律规定，而涉及相应的刑事责任风险。

三、《阻断办法》对企业影响之探讨

《阻断办法》出台的本质意图和出发点，在于维护国家主权和安全，以及保护中国公民、法人和其他组织在国际贸易中的合法利益。自此以往，因受到外国制裁不当禁止或限制的中国公民、法人和其他组织，得以借助《阻断办法》下相应措施获得禁令，以限制相对方因遵守外国法律和措施而损害己方利益，并且在行政流程之外，亦具有民事诉讼等法律救济手段，在维护己方合法权益上有了长足进步。

然而对于诸多企业而言，特别是涉及对外贸易或涉外服务的企业，《阻断办法》的出台也意味着企业将处在多国法律规制的夹缝之中，是选择完全遵守一国禁令，或是通过申请相关豁免政策寻求企业经营的平衡点，都是未来即将面临和亟待解决的风险与挑战。目前，也有跨国企业考虑选择通过拆分公司的方式，解除关联关系，以缓解原本大型集团结构下受到多方法律和措施规制的困境。但我们过往经验显示，此类方案无法避免带来一些隐患，可能只是中间替代方案，并非能够一劳永逸解决问题。例如，如何处理拆分公司前的既往合同？如何实现对关联关系的彻底分割？在刑法实质审查标准下如何避免承担责任？诸如此类。因此，贸然采取措施以从形式变化上寻求司法豁免可能并非对所有企业都有益，企业仍需进一步思考如何采取最为合适的方案。

从《阻断办法》本身而言，第八条为左右为难的企业提供了一条可能的途径，即申请禁令豁免，这也是企业为了在多国交叉监管下寻求解决方案时所必然会考虑的方式之一。然而如前所述，《阻断办法》无论从制定或是实施而言，都离不开其基于国家主权与安全的考量。《阻断办法》下的禁令豁免，是在《阻断办法》的范畴以内对于有合理理由和适用范围的企业提供一种救济措施。但倘若一旦涉及国家安全的相关事项，特别是可能涉及刑事范畴的问题，该措施可能无法有效使企业能够全面防范所有法律风险，企业所面临的审查与规制也非《阻断办法》中的民事与行政程序所能全面涵盖。无论是涉及对外国刑事法律或措施的协助，或是在遵守其他外国制裁时涉及刑事问题，均有可能面临《阻断办法》所在的我国阻断外国法律与措施不当域外适用法律体系中潜在和延伸的刑事责任，因此，建议企业在制定相关措施时需慎之又慎，以免遭受未能预见的法律风险。

四、结语

此次《阻断办法》的出台，在主要从国际贸易角度给我国公民、法人和其他组织在面临外国法律和措施制裁时国家层面保护的同时，也构成了我国反制外国法律不当长臂管辖和域外适用的法律体系重要一环，其潜在的刑事意义不容忽视。对于诸多企业而言，日常经营的决策和对国家法律的遵守可能并非简单是非抉择，如何有效地制定策略，在日益复杂多变的国际环境下寻求稳健经营的平衡点，在面临各国政府法律和措施相互规制的夹缝中寻求相对的最优解，以避免遭受未能预见的法律风险和责任，尤其是严苛和刑事刑事责任风险，这些都是相关企业需要始终谨终慎面对的挑战。