《刑法修正案（十一）》侵犯知识产权犯罪新规解读

全国人大常委会于2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》（下称《修正案》），是1997年《刑法》全面修订以来，对第三章第七节侵犯知识产权罪相关条款的首次修改。除第二百一十六条假冒专利罪未作调整外，本节其余七条全部被修改，并增加第二百一十九条之一。此次大幅度的集中修订，体现了我国持续加强的知识产权保护力度。现就相关条文的修改解读如下：

一、假冒服务商标入刑

将假冒服务商标行为纳入刑法规制是本次修改的一大亮点。根据修改后的《刑法》第二百一十三条，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。这是《刑法》全面修订23年来立法机关首次明确假冒服务商标行为可构成假冒注册商标罪。

服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。根据现行《刑法》第二百一十三条的规定，商标的假冒行为限于在“同一种商品”上使用。多年来，在司法实践中，注册在第三十五类至第四十五类的服务商标因不被认为是本罪的犯罪对象而被排除在商标权刑事保护的范围之外。对于服务商标侵权，例如开设假冒他人品牌的餐饮、娱乐、酒店、中介、物流、医疗、售后维保以及教育培训等机构的从事“山寨”服务活动的行为，权利人往往只能通过行政投诉和民事诉讼维护自身权利，无法诉诸刑事程序请求国家机关对侵权行为予以刑事打击。随着《修正案》的施行，一条全新的维权路径将向广大服务行业的权利人开放。对于在同一种服务上使用相同商标、情节严重的服务商标侵权行为，权利人将可以依据新规提出刑事控告，以追究侵权人的刑事责任。

然而，对于服务商标这一商标权刑事保护的“新物种”，以下问题尚有待司法解释明确和在实践中探讨。笔者管见如下：

1.  服务商标“使用”的认定

在假冒注册商品商标的犯罪中，商标在商品上的使用常见于将商标用于商品、吊牌、包装物或容器以及说明书上等。行为人生产制造的标准化产品往往可以对商标予以直观的展示。而由于服务行业场景化、体验化的特点，商标在服务上的使用则较为繁复。根据原国家工商行政管理局商标局1999年发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》（下称“商标局《意见》”）第七条，在服务场所、服务招牌、服务工具、名片、账册、合同、广告用品等为提供服务所使用的物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。权利人对于其服务商标的使用往往是一个综合体系。例如就一家奶茶店而言，服务商标的展示载体可以是店铺招牌、店内装潢、服务员的衣着、点餐单、饮品的容器以及包装物等等。侵权人对于服务商标的使用要达到何种程度方可构成《刑法》第二百一十三条规定的“使用”？笔者认为应该结合具体情形综合判断：服务商标的使用旨在识别服务的来源。如果侵权人的使用行为足以令相关公众对服务的来源产生混淆，导致接受服务的消费者误认为该服务来源于涉案商标的权利人或者与权利人有特定的联系，即使侵权人没有全部复制权利人对其商标使用的整个综合体系，其行为亦应构成《刑法》第二百一十三条规定的“使用”。

2. “同一种服务”的认定

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“2011年《意见》”）第五条，对于是否构成第二百一十三条规定的“同一种商品”的问题，可结合商品的功能、用途、主要原料、消费对象、消费渠道等因素，以该侵权产品与被侵权商标的核定使用商品相比较来进行判断。笔者认为，在假冒服务商标的案件中，在认定“同一种服务”的问题上可借鉴上述规定以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第十一条和第十二条关于认定类似服务的规定。综合考虑服务的目的、内容、方式、对象、服务渠道、消费者体验、服务人员所涉的知识和技能、行政监管以及国家和行业标准等因素，相关公众一般认为行为人提供的服务与被侵权商标的核定使用服务系同一种服务的，应认定侵权人提供的服务落入被侵权服务商标的核定使用范围从而构成《刑法》第二百一十三条规定的“同一种服务”。 

3. 对第二百一十五条的理解

鉴于《刑法》第二百一十三条已明确假冒服务商标入刑，笔者认为第二百一十五条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的“注册商标标识”亦应包括注册服务商标标识。参考商标局《意见》第五条第（三）项，该类行为主要涉及非法制造、销售非法制造的该服务行业所使用的、带有他人服务商标标识的物品（如餐饮业的餐具等）。

二、提高相关犯罪的最高刑期

《修正案》将假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪以及侵犯商业秘密罪的最高刑期从七年有期徒刑提高到十年，将销售侵权复制品罪的最高刑期从三年有期徒刑提高至五年。刑罚上限的提高，无疑拓展了实务中对相关犯罪依法从严惩处的空间，也加强了对潜在的侵权人的威慑。

三、完善侵犯著作权罪的相关规定

《修正案》对于侵犯著作权罪的修改体现了与《著作权法》（2020修正，下同）的衔接，如将美术作品和视听作品列为《刑法》第二百一十七条第（一）项的“作品”，将表演者的权利纳入保护范围，以及将“通过信息网络向公众传播”这一侵权手段予以明确。

此外，《修正案》首次明确规定避开或破坏技术措施的行为可构成侵犯著作权罪。随着越来越多的视听作品传播以及软件销售通过线上进行，避开或破坏技术措施行为的危害也日益加剧。虽根据《著作权法》，避开或破坏技术措施的行为构成侵权，但在刑事司法实践中，对该种行为是否构成侵犯著作权罪仍存在一定争议。此次修法对该问题予以明确，有助于加强对著作权侵权行为的精准打击。

四、其他有待明确的问题

本次修改后，有关销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪的一些问题亦有待司法解释予以明确，阐述如下：

1. 销售假冒注册商标的商品罪的数额与情节

现行《刑法》第二百一十四条系以“销售金额”确定追诉标准和量刑档次。最高人民法院、最高人民检察院2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对“数额较大”和“数额巨大”的金额作出了规定；第九条则对“销售金额”进行了定义。针对实务中大量案件无法查明销售金额而只能查明待售库存货值的情况，2011年《意见》第八条又对如何认定犯罪未遂作出规定。其时，该罪实务中的主要争议问题得以明确。

由于《修正案》将第二百一十四条“销售金额”改为“违法所得”和“严重情节”，故上述司法解释已无法直接适用。在现行有效的司法解释中，对于“违法所得”的定义亦不尽相同，故对于修改后第二百一十四条规定的“违法所得”应如何理解，仍有待新的司法解释予以说明。此外，对于“数额较大”、“数额巨大”、“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”的有关标准也有待重新明确。

关于本罪未遂的认定，2011年《意见》第八条第一款第（一）项规定的只涉及尚未销售的商品货值金额的情形，与修改后的第二百一十四条仍可衔接；但第（二）项涉及已销售金额和尚未销售的商品货值金额合计的情形，鉴于第二百一十四条的“销售金额”已改为“违法所得”，该第（二）项能否继续适用有待明确。

2. 销售侵权复制品罪的适用

《刑法》第二百一十八条规定了销售侵权复制品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院2007年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。根据2011年《意见》第十二条，刑法第二百一十七条规定的“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。同时该条明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。根据上述规定，批发、零售侵权复制品的行为完全可以被侵犯著作权罪所涵盖，应以侵犯著作权罪定罪。而在司法实践中行为人销售他人复制制作的侵权复制品的，在大量的案件中也被认定构成侵犯著作权罪。因此，对于第二百一十八条，一直有存废之探讨。

《修正案》将第二百一十八条销售侵权复制品罪的最高刑从三年有期徒刑提高至五年无疑体现了对著作权保护的强化，但关于本罪的适用情形仍有待明确。

3. 侵犯商业秘密罪的情节

最高人民法院、最高人民检察院2020年9月发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》对《刑法》第二百一十九条的法律适用作了大量有利于打击侵犯商业秘密犯罪的细化，包括降低追诉标准以及将“结果犯”调整为“行为犯”等。然而，这些规定都是建立在对第二百一十九条规定的“给商业秘密的权利人造成重大损失”和“造成特别严重后果”的解释上的，对于修改后的“情节严重”和“情节特别严重”应该如何界定还有待明确。