中国建设工程争议解决年度观察系列（2020）（三）

热点问题观察

（一）新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响及风险分配框架原则

2020年1月20日，新冠肺炎疫情被正式列入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，国家采取甲类传染病的疾病预防措施。2020年1月31日，世界卫生组织宣布新冠肺炎疫情已构成“国际关注的突发公共卫生事件”。

为防治新冠肺炎疫情，全国各地方政府相继采取了隔离、封城、交通管制、延长假期、禁止提前复工等一系列行政措施。这些行政措施在发挥防治疫情的重要作用的同时，不可避免的对各行业产生影响。而在人力和建材、设备资源高度集中的工程建设领域，新冠肺炎疫情的影响尤为突出。在此背景下，新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响后果及潜在纠纷处理，迅速成为工程界、法律界共同关注的热点问题。

1. 新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响类型

新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响具有多样性，不同影响后果所对应的法律救济路径和风险分配机制也有所差异。鉴此，在作进一步深入分析之前，我们对新冠肺炎疫情的可能影响及后果大致分为五类：

第一类：工期延误

采取防治新冠肺炎疫情行政措施是导致工期延误的原因，一方面是政府直接要求建设工程延迟复工或停工，另一方面则是因交通管制、疫区隔离、企业停产等导致人员、建筑材料和设备短缺，进而导致工程停建或缓建。

就境外工程而言，导致工期延误的原因更加多样，例如东道国政府对中国籍人员采取的拒签、入境检疫、隔离观察等限制措施导致人员短缺，以及在我国国内采购的材料、设备因停产、物流困难和海关检疫措施等导致交付迟延。

第二类：停、缓建导致的额外费用

因采取防治新冠肺炎疫情行政措施导致的停建、缓建将产生额外费用，主表现为两种类型：一是因停建、缓建导致的工期延误期间额外发生的主要与时间有关的成本或支出——从承包人角度，通常称为拖期费用（Prolongation costs），例如人工费、周转材料和施工机具租赁费或摊销费、折旧费、现场管理费（与时间有关的部分）、总部管理费等（注：不同计价规则的工程造价的构成不同）；二是因对施工现场或生活区采取防疫措施等干扰行为导致的工效降低，并由此发生的额外费用——通常称为干扰费用（Disruption costs）

第三类：疫情防护费用

疫情影响期间，工程承包单位可能发生的疫情防护费包括必要管理人员在岗、施工现场和办公生活区域消毒、疫情防护宣传教育、疫情防护物资购置储备等相关额外措施项目费。

第四类：价格要素上涨

如果疫情防治行政措施导致的人力、物资短缺持续发生，那么受市场供求关系影响，人工、材料、设备、施工机械等价格要素将可能上涨，进而导致承包商履约成本进一步增加。

第五类：赶工成本

受疫情影响导致的工期延误，如果发包人基于经济利益或其他原因提出赶工，那么将发生赶工的额外成本。

2. 建设工程合同履行情境下新冠肺炎疫情与不可抗力及情势变更

对以上各类新冠肺炎疫情影响后果的处理依据主要有两大类，一是合同约定，二是法律规定。在我国法律中，与新冠肺炎疫情事件有关的主要法律原则一是不可抗力，二是情势变更。

以“非典”疫情相关司法实践作为参照。最高院在2003年6月11日发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《“非典”通知》）中指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。该通知尽管已经废止，但是其针对“非典”疫情引发的合同纠纷案件，根据疫情的不同影响及后果，分别适用公平原则、不可抗力原则的处理思路，仍是经得起实践检验的。

新冠肺炎疫情是否构成不可抗力

在工程建设领域，采取防治新冠肺炎疫情行政措施导致建设工程合同履行迟延的情形已经发生，这使得讨论新冠肺炎疫情是否构成不可抗力已经有了事实基础。目前，业界对将新冠肺炎疫情事件认定为符合中国法律下不可抗力定义的分歧总体较小，即使存在分歧，其实也更多集中在如何准确理解和适用不可抗力的各种约定和法定免责条件，例如因果关系的论证、违约方是否履行了通知、证明、减损义务等。

新冠肺炎疫情是否构成情势变更

尽管最高院在2009年通过《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第26条基于公平原则确立了情势变更原则，但为避免滥用情势变更，最高院又要求审慎适用该原则；确需适用的，也应由高级人民法院审核，必要时还应报最高院审核1。

考虑到在建设工程合同履行的情境下，情势变更主要体现为价格要素的异常上涨。而相比论证新冠肺炎疫情影响是否可能构成情势变更，进而当事人是否有权请求变更或解除合同这一争议问题，我国在工程建设领域对因价格要素异常上涨而导致的建设工程合同纠纷的相关审判实践显然要更加丰富。因此，我们认为，如果今后发生此类纠纷，当事人和裁判机构可以更多将争议焦点锁定在价格要素异常上涨风险的风险分配规则。

3. 新冠肺炎疫情对建设工程合同履行各类影响后果的风险分配机制

第一类：工期延误

考虑到不可抗力是法定免责事由，且大多数通用建设工程合同示范文本均将不可抗力作为工期顺延情形，因此，在采取防治新冠肺炎疫情行政措施确实导致工期延误的情形下（必须存在因果关系），承包商应有权以不可抗力为由主张工期顺延。当然，承包商能否获得工期顺延，还需要注意履行约定或法定的各类通知、证明及减损义务。

在这里，需要注意的是，我国《合同法》第117条规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”对于该规定，针对建设工程合同履行，如果仅从字面解释，那么比较容易解释为：如果承包商在新冠肺炎疫情发生前即存在迟延竣工行为，而迟延竣工期间受到新冠肺炎疫情影响，那么承包商将不能以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由申请工期顺延。对此，我们认为基于建设工程合同履行的特点，不宜作此简单结论。例如，由于承包人原因仅仅在竣工延误1天后即遭受不可抗力事件，导致竣工持续延误100天；如果承包商延误原因在不可抗力事件发生时已经消除，即不可抗力事件是导致竣工延误100天的单一原因，那么按前述解释，将出现承包人仅因为1天延误，却要承担总计101天的延误违约责任的后果——其违约行为和后果之间显然是严重失衡的。对此，我们认为有必要对前述规定进行更符合建设工程合同履行特点的合理解释，即在承包人延误事件与不可抗力事件同时发生期间，承包人不能申请工期顺延；但是如果承包人延误事件终止，即不可抗力事件是后续延误期间的单一原因，那么不可抗力事件仍应当作为此期间工期顺延事由。简言之，针对建设工程合同的履行，对于“当事人迟延履行后”的更合理解释，应是当事人在发生迟延履行后的持续延迟期间。

第二类：停、缓建导致的额外费用损失

目前，我国法律、行政法规及最高院相关司法解释并未明确规定因不可抗力事件导致的建设工程停、缓建费用损失的风险分配原则。尽管《工程总承包管理办法》第15条第5款将“不可抗力造成的工程费用和工期的变化”列为建设单位风险，但如前所述，该办法作为部门规章效力等级较低。

在此背景下，此类费用损失的风险分配原则，将主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不明的情形下，根据《合同法》第61条规定2，或可以国家发布的建设工程合同示范文本、计价规范作为交易习惯——例如2017版《建设工程施工合同（示范文本）》、2013版《建设工程工程量清单计价规范》，依其关于此类费用的风险分配原则来处理纠纷。限于篇幅，相关细节不予列举。

当然，此类示范文本或计价规范能否作为建设工程合同的交易习惯，在实践中还存在一定争议。在此情形下，上述《工程总承包管理办法》关于将不可抗力列为建设单位风险的规则，或可作为进一步加强该交易习惯认定的依据。

第三类：额外疫情防护费用

与第二类损失类似，对于此类风险损失的分配原则，我国现行法律也未有明确规定，也主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不明的情形下，或可以示范文本或计价规范作为交易习惯来进行风险分配。在示范文本或计价规范也没有直接规定的情形下，也可以考虑以基准日期后法律或政府规定变化导致工程变更为由，来确定额外费用的分担方式。

第四类：价格要素上涨

对于因此类风险引发的建设工程价款纠纷，目前的司法实践主流发展趋势是：合同中对于价格变动风险负担有明确约定的，则按约定处理；如果没有约定或约定不明，例如概括性的约定总价闭口，但未约定具体的风险幅度和范围的，那么当人工、建材价格发生重大变化，工程所在地建设行政主管部门的价差调整意见，将可能构成裁判机构如何界定正常市场风险范围，是否适用“情势变更”的重要依据3。

第五类：赶工成本增加

在承包人有权顺延工期的情形下，除非合同另有约定，否则发包人应当无权单方面要求承包人缩短工期（包括顺延后的工期）。即使承包人同意赶工，那么双方也应当通过变更，就包括赶工成本在内的各种变更后果达成约定。在由于情况紧急等原因承包人先行赶工的，承包人也应当有权以构成变更为由向发包人主张赶工费用。

（二）工程总承包领域——工程总承包单位“双资质”要求

《工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”这意味着，在房屋建筑和市政基础设施工程领域（其他工程领域目前尚不明确），工程总承包单位必须具备设计与施工“双资质”，否则只能采取联合体的形式。该规定从根本上改变了以往工程总承包单位仅需要具备设计或施工的“单资质”的市场准入要求，这将对工程总承包合同的核心风险特征和争议解决产生深远影响。

1. 与设计单位资质有关的问题

工程总承包单位资质问题，将直接影响工程总承包合同效力。最高院在一案中，首次确认住建部颁布的《工程设计资质标准》可以作为认定工程总承包市场准入的法律依据。

我国自20世纪80年代开展工程总承包的探索和实践以来，与房屋建筑和市政、水利、交通基础设施等领域相比，我国在石油、化工、建材、电力、新能源等工业工程领域的工程总承包模式起步更早，发展也相对更成熟。工业工程总承包项目往往以设计为龙头，设计单位作为工程总承包商是主导模式——住建部以往发布的关于工程总承包的指导意见也充分体现了这一现状。

在工业工程领域，由于设计单位同时拥有设计、施工资质的情形总体占少数，因此，《工程总承包管理办法》关于设计和施工“双资质”要求，如果也强制或参照适用于工业工程领域的工程总承包实践，那么反而可能对该领域基于长期市场的内在驱动形成的现有平衡和良性发展构成不利影响。

对此，尽管《工程总承包管理办法》第12条为设计和施工单位申请双资质设计了“绿色通道”，即“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质”“具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”“完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报”，但这项制度在实践操作中的实际效率和效果如何，还有待观察和实践检验。

2. 关于联合体成员的连带责任

在不具备“双资质”的情形下，设计或施工单位只能通过组建联合体的方式承接工程总承包业务。但是，这种通过“资质”而非“资源”为纽带形成的设计和施工联合体，更容易因合作基础的不足甚至扭曲而引发疑难纠纷。以下对几类在实践中仍未有定论的问题进行简要剖析。

联合体成员对发包人的连带责任问题

《建筑法》第27条规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任” 。显然，联合体成员对于发包人承担连带责任在法律上无任何异议。

在以“施工为龙头”的工程总承包项目中，在以往“单资质”体制下，设计单位可以作为设计分包人，仅就其设计分包合同约定范围，与工程总承包人向发包人承担相对有限的连带责任。但是，在“双资质”体制下，单资质的施工单位将不得不要求设计单位与其组成联合体，共同向建设单位承担连带责任——在这种情形下，设计单位在联合体协议中的份额如果仅限于设计费，那么其有限的设计费利益与连带责任风险相比，将很可能出现严重失衡。

联合体成员对分供商的连带责任问题

在仅由联合体成员一方（通常为牵头人）签订分供合同的情形下，其他联合体成员是否也应当对该分供合同的履行承担连带责任？这个问题在司法实践中的认定相当复杂，以结果为导向可以概括为两大类：

第一类是认定应当承担连带责任，主要理由或是基于认为分供合同的履行系《建筑法》第27条中履行承包合同的行为，或是基于《民法通则》第52条关于合伙型联营体对外承担连带责任的规定，但均结合联合体协议内容认定牵头人代表联合体，联合体是分供合同的实际权利义务主体。

第二类是认定不应当承担连带责任。主要理由是基于合同相对性原则，认定联合体其他成员并非分供合同当事人，同时认定联合体协议中关于联合体成员承担连带责任的约定不应及于联合体协议第三人。

基于对以上各案例相关细节的分析、总结和批判，我们认为正确的处理此类纠纷的基本原则应当是：

首先，关于《建筑法》第27条“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，其中“对承包合同的履行” 承担连带责任的对象应是指向发包人，而不应扩大解释为任何与“承包合同的履行”有关的其他合同相对人。对此，《招标投标法》第31条已经明确规定联合体各方就中标项目“向招标人”承担连带责任。

其次，根据合同相对性原则，由于其他联合体成员并非分供合同的当事人，因此分供合同应仅对签订该合同的联合体成员和分供商具有约束力。

但是，需要特别注意的是，上述合同相对性原则的适用可能存在法定例外情形。根据《民法通则》第52条4，其他联合体成员即使不是分供合同当事人，但在两种情形下仍应当向分供商承担连带责任：一是法律规定，二是联合体协议的约定。对于前者，基于前述对《建筑法》第27条的分析，我国目前没有关于联合体各方应当向分供商承担连带责任的明确法律规定。这样，联合体协议的约定将成为判断联合体协议各方是否应当对分供商承担连带责任的依据。我们认为，如果联合体协议本身明确约定了联合体各方对分供商承担连带责任，那么，一方联合体在向分供商承担责任后，其他联合体成员即使未参与分供合同的签订，根据《民法通则》第52条，也可能无法以合同相对性原则为由，否认其作为联合体成员应承担的连带责任。

（三）PPP协议与行政协议的关系及可仲裁性

《行政协议司法解释》第26条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”

上述规定在PPP实务界和仲裁界引起震动，因为这将意味着，除特定情形外，PPP协议的仲裁条款的效力将取决于PPP协议是否属于行政协议。如果PPP协议不属于行政协议而是属于民事合同，那么其仲裁条款的效力将依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）来予以确定，PPP协议当事人可以根据有效仲裁条款，通过仲裁解决争议；反之，如果PPP协议属于行政协议，那么根据《行政协议司法解释》第26条规定，仲裁条款无效，相应PPP协议将不再具有可仲裁性。鉴此，判断PPP协议是否具有可仲裁性，首先将取决于PPP协议是否属于行政协议。

1. 《行政协议司法解释》并未将PPP协议一律认定为行政协议

《行政协议司法解释》第1条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第2条则进一步列举了行政协议的六种类型，分别是：“（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”

其中，只有第（五）类PPP协议被限定为“符合本规定第一条规定”——这意味着并非所有的PPP协议均为行政协议，除第（一）类政府特许经营协议明确为行政协议外，对于其他类型的PPP协议，只有符合该司法解释第1条规定的PPP协议，才能按行政协议处理。

对此理解，最高人民法院行政庭副庭长梁凤云在《行政协议司法解释》新闻发布会上的发言可以作为支持依据5：“政府与社会资本合作协议一般情况下以合同群的方式存在，在很多情况下表现为是行政协议，但是在个别的情况下又体现为民事合同。所以在司法解释里明确规定，对于符合本司法解释规定的行政协议定义的政府与社会资本合作协议、PPP协议属于行政协议范围。”

2. PPP“合同群”中不属于行政协议的合同

如前所述，PPP协议通常以“合同群”形式存在，其合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等6。

首先，根据《行政协议司法解释》第1条的定义，在PPP合同群中，对于政府通常不作为当事人的合同，例如股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等，应当不属于行政协议而属于民事合同，具有可仲裁性。

接下来的核心问题是，对于政府作为当事人的合同，是否必然属于行政协议呢？这需要根据《行政协议司法解释》第1条规定的行政协议的四要素来确定。根据最高院行政审判庭庭长黄永维在《行政协议司法解释》新闻发布会上的发言，行政协议四要素包括：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致7。其中，“主体要素”“目的要素”和“意思要素”并非行政协议所独有，因为民事合同在一定条件下也可以同时具备以上三元素，例如《中华人民共和国政府采购法》下的政府采购合同8。

鉴此，判别行政协议的真正关键在于“内容要素”9，即“必须具有行政法上的权利义务内容”。对此，最高院在一案中，有较全面阐述：“行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合‘实现公共利益或者行政管理目标’这一目的要素进行判断。从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议，而实现公共利益或者行政管理目标及行政机关的优益权这两个要素为判断是否行使行政职权的辅助要素。”据此，政府方与社会资本方订立的PPP合同如果仅是对民事权利义务、合同履行、变更、解除等进行约定，并不具有“行政法上权利义务内容”，那么也应当认定为民事合同。

3. PPP协议是否只能属于行政协议

如果PPP协议符合行政协议的四要素，那么是否只能属于行政协议，而不能兼具民事合同属性呢？

事实上，PPP协议大多数呈现出“合同联立10”的现象，即将投资合作合同、股东合同、工程承包合同、运营服务合同、资产转让合同等数个合同内容集成在一份合同中，同时还会设置政府方对项目提供支持、进行行政管理和监督等内容。这些不同类型、不同领域的权利义务之间存在着一定的相互依存、相互传递的关系。因此，PPP协议的这种特性使得其涉及的法律领域十分广泛，涵盖《民法总则》《合同法》《预算法》《政府采购法》《公司法》《担保法》《保险法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政诉讼法》《行政复议法》《民事诉讼法》《仲裁法》《会计法》《土地管理法》《建筑法》《环境保护法》等多个法律部门，呈现出明显的公法和私法混合的特征。

对于PPP协议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的行政处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等，因涉及相关行政管理职能的履行，显然应当作为行政行为处理。例如，在公路PPP项目中，政府通常承诺在一定年限内不在项目附近一定区域内修建另一条具有竞争性的公路。这种承诺实质上构成对政府方依法行使行政许可职权的限制，这种限制显然只能以行政行为实现，并受限于行政优益权。

但是，对于PPP协议项下项目公司的投资和融资、土地使用权的取得、工程建设、项目产权的归属、项目收益的分配、项目担保、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等问题，这些内容虽然集合在一份PPP协议中，但实质上只是通常的企业投资、建设、采购、运营等行为的叠加，不影响其民事行为的本质。

此外，对于政府方付费项目和可行性缺口补助项目，政府方承担一定的金钱支付义务，这部分资金需要通过财政资金予以解决，但这仅仅是政府方获得社会资本代为提供公共服务的一个对价，与一般的民事服务合同并无本质差别，不能仅仅因为涉及财政资金或冠以“补助”“补贴”的名义即曲解为属于行政行为。

同理，除金钱支付义务外的其他政府方义务，例如提供土地使用权用于项目建设、经营的行为或者外部条件保障的行为，亦是政府方获取服务而支付的对价，只不过给付标的是“实物”或“行为”而非“金钱”，因此也应识别为民事行为。

正如北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心秘书长林志炜先生所总结的，“PPP协议争议焦点主要是利益平衡，社会资本方很少真正挑战政府方的行政权。即使有，这种挑战也都能转化为利益的权衡”11。

综上，如果采用“一刀切”的方式，不做甄别地将PPP协议绝对地划为行政协议，那么将不利于准确把握PPP协议的“二元性”本质，不利于PPP纠纷的有效解决。

“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。事实上，在《行政协议司法解释》发布前，最高院已经在一系列典型案例中基于PPP协议“二元性”来区分涉案争议性质，进而确定是适用行政还是民事法律规范。

在这里，我们首先以PPP项目终止及回购纠纷为例，进一步分析PPP协议“二元性”特征。在“北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷[（2014）民二终字第40号]”一案中12，最高院认为影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购款依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。在各方当事人对终止前的行为并无异议，即并不涉及具体行政行为，而争议仅为回购款依据的情形下，各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。

除上述案例之外，基于PPP协议“二元性”来区分涉案争议性质的最高院典型案例还有很多。。

在《行政协议司法解释》发布后，我们认为各级法院基于PPP协议“二元性”已经形成的良好实践，仍然有必要持续和深入发展。

结语与展望

回顾2019年，我国建筑业史无前例地在这一年集中迎来一系列效力等级较高、影响力重大的法律、行政法规、最高院司法解释和典型案例，内容涵盖了建筑施工许可条件、政府投资项目、农民工工资支付保障、工程总承包、PPP、境外工程等多个工程建设重要领域及核心问题，必将给建设工程市场格局、交易规则和各相关主体之间的权利义务关系，产生结构性的冲击和改变，必将对建设工程争议的解决甚至发展趋势产生重要影响。

展望2020年，在立法领域，国家发展改革委发布《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》对现行《招标投标法》修改58条，增加28条，删除2条，维持8条不变，是一次全面修订；其中，在必须招标的项目范围、确定中标人程序、经评审最低投标价法的适用范围、履约担保等方面的一系列重大修改，已经引起行业广泛关注和讨论。相信此次《招标投标法》的全面修订，必将对建设工程合同的订立、履行及相关争议解决产生重大而深远的影响。

展望2020年，在实践领域，新冠肺炎疫情过后，因疫情对建设合同履行的影响而导致的各类争议处理，必将是各项复建工作的核心内容之一，中国建设工程法律界同仁在全力支持疫情防治工作的同时，也纷纷发布了一系列具有高品质、前瞻性、国际视野的研究成果，而随着相关工期和费用索赔争议的出现，相信这些研究成果将在很大程度上进一步丰富和发展我国建设工程法律的规则体系和实践成果。

注：

1. 2009年4月27日最高院关于《正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）

2. 《合同法》第61条：“ 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

3. 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心：《中国商事争议解决年度观察（2018）》，中国法制出版社。

4. 《民法通则》第52条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”

5. http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-207571.html，访问时间：2020年2月5日。

6. 参见2014年12月30日财政部发布《PPP项目合同指南（试行）》。

7. http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-207571.html，访问时间：2020年2月5日。

8. 《政府采购法》第43条第1款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

9. 方杨方：“深度解析最高法行政协议司法解释对PPP协议的定性”，2019年12月18日发表于“PPP知乎”微信公众号，访问时间：2020年2月2日。

10. “合同联立”是指数个合同不失其个性而相结合的法律事实。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第11页。

11. “ 我国PPP协议相关法律问题的探讨”，载《人民法院报》，2017年8月30日第5版。

12. 该案中，最高院认为：“案涉《BOT协议》《补充协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性……其次，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断……一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。”

声明：本文是作者执笔的《中国建设工程争议解决年度观察（2020）》的研究成果，并收录于北京仲裁委员会主编的《中国商事争议解决年度观察（2020）》，该书已由中国法制出版社正式出版，欢迎关注。