基金内幕交易案中单位责任的认定

内幕交易一直是证券监管部门严厉打击的违法行为。2017年中国证监会共对224件证券违法违规案件做出行政处罚，其中内幕交易案件60件，占比超过1/4。我们注意到，其中广州穗富投资管理有限公司（以下简称“穗富投资”）内幕交易案认定了基金管理人的单位责任，是一起非常典型的单位违法案例。由于过往证监会查处基金内幕交易案件中认定单位责任的案例并不多见，实务中对此问题也存在较大争议，下文将结合案例分析，探讨基金内幕交易案中单位责任的认定问题。

一、典型案例分析

过往证监会在认定内幕交易中基金管理人单位责任时采取了较为审慎的态度，总体而言认定单位责任的案例非常少。

在穗富投资案中，证监会《行政处罚决定书》（[2017] 92号）认定，穗富投资时任董事长兼投资总监易某以及穗富投资股东、时任投资部负责人周某是穗富投资的股东和投资决策人，因投资业务关系知悉国农科技拟非公开发行股票方案的内幕信息。在该内幕信息形成后至公开前，易某、周某为穗富投资发起并担任投资顾问的多个资管产品账户做出投资决策，大量买入“国农科技”股票。证监会认定，穗富投资前述行为构成内幕交易，没收穗富投资3,334,873.81元违法所得，并处以3,334,873.81元罚款；认定易某、周某为直接负责的主管人员，对易某、周某给予警告，并分别处以10万元罚款。

此外，2015年证监会曾对深圳市金中和投资管理有限公司（以下简称“金中和”）内幕交易案作出行政处罚，认定金中和所管理的相关信托账户买卖“恒顺电气”股票的行为构成内幕交易，而时任金中和CEO兼投资总监、前述信托账户的投资经理曾某知悉相关内幕信息，为前述信托账户交易“恒顺电气”做出投资决策，因而是直接负责的主管人员。听证过程中，金中和曾主张内幕交易的行为人是个人而非公司，但该申辩意见最终未被采纳。在该案的《行政处罚决定书》（[2015]19号）中，证监会详细地阐述了认定金中和单位责任的理由：一是曾某在公司有一定的地位和影响力，是金中和的CEO和投资总监，并占公司较大股份；二是曾某所从事的投资行为未超出公司的授权范围；三是本案涉及的投资业务属于公司经营业务范围内，收益归公司；四是公司在曾某所负责的两个涉案信托账户中均进行跟投，跟投所产生的收益也直接归公司所有。

我们注意到，上述两个案例认定的违法主体均为私募基金管理人，而被认定对基金管理人内幕交易行为直接负责的主管人员在身份上具有一定的共性：第一，相关个人均是私募基金管理人的股东，在基金管理人也担任一定的管理职务；第二，相关个人均是相关资管产品的投资决策人；第三，相关个人均因投资业务关系而直接知悉相关内幕信息。

二、内幕交易案中认定单位责任的法理分析

单位违法需要通过作为其组成人员的自然人来实施，因此在行政执法中需仔细鉴别涉案当事人个人的违法行为究竟反映的是其所在单位的整体意志还是独立于单位之外的个人意志，由此区分个人责任和单位责任。

《证券法》第二百零二条规定“单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”，但对于单位从事内幕交易的构成要件并无具体规定。证监会《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》（以下简称“《认定指引》”）第十五条规定“以单位名义实施内幕交易行为，且违法所得归单位所有的，应认定为单位的内幕交易行为。”根据《认定指引》，认定单位内幕交易的要件有二：一是相关内幕交易以单位名义实施；二是违法所得归单位所有，二者缺一不可。

此外,考虑到内幕交易同时涉及行政责任与刑事责任，我们认为《刑法》及相关判例关于单位犯罪的总体规定和处理原则可供行政执法参考。

根据《刑法》第三十条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）中的相关规定，“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。在刑事司法实践中 ，认定单位犯罪与个人犯罪的区分标准主要包括：（1）单位是否真实、依法成立；（2）是否属于单位整体意志支配下的行为；（3）是否为单位谋取利益；（4）是否以单位名义进行。同时，最高法院刑二庭负责人在接受记者访谈解读《纪要》时称，“所谓‘以单位名义实施犯罪’，一般是指犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的，从而将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。”

结合上述规定及分析，我们认为，内幕交易案件中区分单位责任和个人责任的标准应包括：（1）单位是否真实、依法成立；（2）内幕交易是否以单位名义实施；（3）内幕交易是否属于单位整体意志支配下的行为；（4）违法所得是否归单位所有；（5）应合理排除单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而擅自实施的违法行为或单位内部成员实施的与其职务活动无关的违法行为。

三、基金内幕交易案中认定单位责任的考量因素及具体问题

（一）需纳入考虑的行业特殊因素

与一般机构运用自有资金进行内幕交易非法获利相比，涉及基金管理人的内幕交易行为具有一定的特殊性，且在基金行业内，公募基金与私募基金在运作管理方面也存在较大区别，具体如下：

1、交易资金来源和收益获取具有特殊性

对基金管理人而言，其所管理的基金财产并非其自有，而是来自于全体基金份额持有人，基金财产独立于基金管理人固有财产。基金管理人运用基金财产进行证券投资活动的收益和亏损归属于基金财产，但基金管理人可以就其管理基金或提供投资建议的行为收取一定的管理费、业绩报酬或投资顾问费用。因此，基金管理人的获利属于一种间接获利，且获利金额通常远低于基金账户本身的交易获利。

基于上述特点，依据“过罚相当”的原则，在认定基金管理人从事内幕交易单位责任时，对其处罚幅度的考虑应有别于其他以自有资金从事内幕交易、违法所得全归己有的一般机构。

2、公募基金管理人与私募基金管理人的管理运作方式存在较大差异

从基金行业的历史沿革和发展现状来看，公募基金管理人与私募基金管理人在治理模式、组织结构、运作方式及合规管理方面存在较大差异：

（1）与普遍采用公司制形式的公募基金管理人相比，私募基金管理人可采用有限合伙、公司制等多种形式，“人合”性更强，股东兼任管理层或投资负责人的情况较为普遍。

（2）按照法规要求，公募基金管理人内部治理层级较多，投、研、交部门分设，需建立健全投资决策体系，并实施严格的投资决策授权制度；相比之下，法规对私募基金管理人内部治理及组织机构的设置并无强制性要求，其投资决策方式更加简洁、灵活，投、研、交工作可能由同一团队甚至同一人承担。

（3）法规对公募基金公司开展合规管理、防控内幕交易的要求更细更全，2012年证监会还专门出台了《基金管理公司开展投资、研究活动防控内幕交易指导意见》（中国证监会公告[2012]38号），明确要求基金管理公司要制定专门的防控内幕交易制度，规范公司投资、研究活动流程，对公司投研活动中可能接触到的内幕信息进行识别、报告、处理和检查，对违法违规行为进行责任追究；相比而言，《私募投资基金监督管理暂行办法》仅就禁止私募基金从事内幕交易提出原则性的底线要求，尚无细化规定。

基于上述差异，在内幕交易案中认定基金管理人单位责任时应结合具体情形进行分析，基金管理人的组织形式、内部治理及职责分工体系、涉案个人的任职情况及权限大小、研究及投资决策流程、内部合规体系建设情况等都应成为考量因素。

3、基金管理人频繁的投研活动令其在内幕交易案中“自证清白”的难度较大

为严厉打击内幕交易行为，2012年3月出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”包括“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。”这种情况下，调查部门仅需初步证明涉案当事人在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人存在联络或接触且客观上交易行为明显异常即可，当事人则需证明自己有正当理由或信息来源，否则即可认定。举重以明轻，在行政处罚实践中有时也会借鉴这一原则，由涉案当事人承担部分“自证清白”的举证责任。

与非以证券投资为主业的一般机构不同，证券投资基金管理人是专门从事证券投资的机构，一方面其投研人员日常开展大量的证券研究工作，另一方面其投研人员因工作需要广泛参与调研、路演等不可避免地会接触上市公司。在这种情况下，不宜简单“推定”基金管理人存在内幕交易行为，还应结合以下情形进行分析：

（1）基金管理人在相关员工接触内幕信息之前是否已经就涉案股票独立开展过研究工作，相关研究结论是否能为基金后续交易该股票提供充分的、符合逻辑的支持？按照《司法解释》第四条规定，交易具有其他正当理由或者正当信息来源的，不属于内幕交易。

（2）虽然基金管理人有员工获知了内幕信息，但该内幕信息知情人是否为涉案基金的投资决策人，或在内部通过信息传递，直接或间接将此内幕信息泄露给基金的投资决策人？如果没有证据证明存在前述情况，且另有证明表明基金管理人内部已建立完善的防控内幕交易体系、能有效阻止内幕信息在内部进行传递，那么不能仅凭基金管理人有员工获知了内幕信息以及基金管理人旗下管理的某基金或专户存在大量买卖相关证券的行为，而直接“推定”基金管理人从事了内幕交易，否则可能造成基金管理人“自证清白”的难度过大，举证责任过重。

基于上述特点，在个案中应仔细判别基金管理人从事某证券投资究竟是基于其独立的投研工作，还是基于员工可能获知的内幕信息，以及获知的相关内幕信息是否在基金管理人内部传递并最终进入基金的投资决策流程，以准确认定基金是否存在内幕交易和基金管理人是否应承担单位责任。

（二）对几个具体问题的探讨

1、关于“单位是否真实、依法成立”的认定

在《证券法》下，对个人直接从事内幕交易的处罚力度远远严于认定单位从事内幕交易中相关责任人员所应承担的责任。在实践中，曾出现过相关当事人为逃避个人直接责任，设立壳公司从事证券违法违规活动，案发后“舍壳保人”以规避监管。

《认定指引》第十七条规定，“个人利用其设立的公司、企业、事业单位实施内幕交易的，或者个人设立的公司、企业、事业单位设立后以实施内幕交易为主要活动的，应认定为个人的内幕交易行为。”因此，如果个案中存在相关当事人利用其设立的基金管理机构从事内幕交易，那么应当“刺破单位面纱”，追究其个人责任而非单位责任。

2、关于“单位整体意志支配”的认定

结合上文分析，我们认为，认定内幕交易活动是否属于基金管理人“单位整体意志支配” 下的活动，可以从以下两个方面进行考虑：

（1）内幕信息是否进入基金管理人单位的投资决策流程

内幕信息是否进入基金管理人单位的投资决策流程是区分单位责任和个人责任的一个重要标准。判断内幕信息进入基金管理人投资决策流程的证据包括相关内幕信息是否记载或体现于基金管理人的研究报告、晨会记录、投资决策会议记录、往来工作邮件、办公电话录音、QQ或微信沟通中，以及基金管理人是否为组织、实施内幕交易形成过内部决议文件、分工记录等体现单位意志的材料。

如前文所述，在认定内幕交易单位责任时，还应合理排除单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而擅自实施的违法行为。在公募基金管理人或一些大型的私募基金管理人中，由于内部投资决策体系复杂以及实施严格的投资决策授权制度，个别基金经理或投资经理可能拥有相当的投资权限。在内幕信息仅为个别基金经理或投资经理所知悉的情况下，如其未向基金管理人进行任何报告或未做内幕信息知情人登记，而在其投资权限范围内擅自利用内幕信息为所管理的基金下达交易指令实施了内幕交易，那么此行为是否构成基金管理人的单位责任则需审慎认定。

（2）结合从事内幕交易人员的职务身份进行判断

在某些情形下，基金管理人的管理层或级别较高的投资负责人接触到内幕信息后，其可直接决策下单交易，在基金管理人的内部不会留下任何内幕信息传递的记录，也不会留下单位从事内幕交易的任何决策文件或分工文件。但这类人员由于本身即为单位的管理层及投资决策者，拥有较大的自主决策权且不受单位其他人或决策流程的约束，因此其自身的投资决策行为一定程度或很大程度上反映了单位意志，在这种情况下不能完全排除认定单位责任的可能性。

如前文分析，证监会在过往认定私募基金管理人从事内幕交易单位责任时也综合考虑了相关当事人在基金管理人的地位和影响力，尤其是在“金中和”一案中，曾某任公司CEO和投资总监并占公司较大股份，成为认定“金中和”单位责任的一个重要考量因素。

3、关于基金管理人“管理责任”与“单位责任”的边界

实践中，业内比较关注的一个问题是如果基金管理人本身不存在故意组织、批准、授意、纵容员工从事内幕交易的情况，但员工个人通过基金从事了内幕交易，那么基金管理人是否因对员工“管理责任”不到位而需直接承担内幕交易的单位责任？

我们认为，在这种情况下，需分析基金管理人在内部合规体系建设和防控员工内幕交易方面是否已勤勉尽职。例如，基金管理人是否严格按照法律法规的要求，做好防控内幕交易工作，包括健全相关制度、流程、管控机制、问责机制，并重点落实员工行为管理、研报合规性管理、内幕信息管理及处置、合规培训、合规检查及责任追究等相关工作，以及在员工激励方面是否存在容易诱发员工为了绩效考核而从事高风险投资行为的政策规定。

如果基金管理人怠于履行合规管理职责，或在履职方面存在重大过失，从而导致防控机制存在漏洞、激励机制存在偏差而诱发员工内幕交易行为，那么基金管理人的“管理责任”有可能进一步上升为直接的“单位责任”；反之，如果基金管理人已经竭尽全力做好合规管理工作，落实防控内幕交易各项职责，那么即便事实上发生了个别法律合规意识淡漠的员工擅自通过基金从事内幕交易的行为，基金管理人的尽职履责情况也应当作为减轻或免除其单位责任的考虑情形。

综上所述，我们认为，对基金内幕交易中基金管理人单位责任的认定不宜一概而论，而应结合基金行业特点、涉案基金管理人自身运作和合规管理情况以及具体案情予以审慎认定。总体而言，宜采取“过错责任”的归责原则，即仅在有明确证据证明基金管理人自身存在故意或重大过失的情况下才对其追究单位责任，同时慎用“推定”的证明方式。如果要求基金管理人对员工内幕交易行为承担“绝对责任”，恐将打击面过大，并降低基金管理人主动合规的动力。对于基金管理人而言，除持续加强员工合规培训和教育外，也需要不断健全、完善防控内幕交易机制，勤勉、尽职履行自身的合规管理职责，以降低被追究单位责任的合规风险。