新公司法时代：股权激励的应对与调整

在日益复杂和多样化的竞争环境下，为了吸引和长期留住优秀人才并一定程度缓解企业的现金流压力，股权激励成为了许多企业（特别是初创企业）普遍的激励手段。随着新公司法 的出台，无论是拟首次设计、制订和实行股权激励计划的企业，还是已经执行股权激励方案或在现有方案基础上继续扩充股权激励规模的企业，均有必要注意并了解新公司法时代下有关股权激励的一些变化和调整。本文意在针对新公司法下股权激励 的结构设计、方案制订以及具体实施的一些常见问题和考虑进行探讨，以期对企业的关切有所助益。

问题一：在设置股权激励池和预留份额时需要注意什么？

（1）预留份额的来源

通常情况下，用于股权激励的股权份额来源于实际控制人向用于激励对象持有激励股权的持股平台（通常为有限合伙企业，下称“持股平台”）所转让的特定比例的公司股权，或由持股平台向公司认购公司的特定增资取得的股权。

根据新公司法的要求：

• 股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；

• 受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任；

• 对于增资方式认缴的注册资本，其实缴期限应为认购之日起5年。

在股权激励语境下，如采取股权转让方式预留份额，而该等转让股权尚未实缴完毕的，则转让方（一般为实际控制人）将对受让方（一般为持股平台）未在公司章程及法律规定的时限内实缴出资的部分承担补充责任。

为降低实际控制人在上述情形下承担补充责任的风险，应安排持股平台就其持有的公司股权在法定时限内完成实缴。具体方式可参见我们在下述问题四中的讨论。

（2）预留份额的时间

考虑到新公司法的上述影响，若企业倾向于以增资方式预留份额的，则可结合股权激励的实际需求在相对靠后的时间预留，以充分利用5年的法定实缴期限，但亦需考虑外部投资人对预留时间的要求，例如，外部投资人可能会要求公司先行预留股权激励池后再行投资，避免股权激励池对投资人股比的稀释。若企业倾向于以股权转让方式预留份额的，则预留时间可根据实际需求而定，时间早晚不会影响实缴的期限利益。

（3）预留份额的比例

不同行业的企业以及不同发展阶段的企业，根据其对人才激励的需求程度不同，初始预留的比例亦有不同。根据我们的观察，实践中初始预留的比例在5%到25%之间均较为常见。以下为公开途径查得的相关研究报告对不同细分行业的企业上市前累计授予总量（上市前累计授予的股数占上市发行前公司总股本比例）统计数据（暂未见公开途径可查的初始预留份额比例的数据统计）： 

新公司法实施后，我们建议对该等初始预留份额的比例设置应更加谨慎合理，不仅同此前一样需考虑惯常的公司发展阶段、行业实践、人才需求、控制权维持、税务筹划等因素，还需额外考虑在上述法定时限内需缴足注册资本金的要求，避免设置过高的初始预留份额，而是可考虑后续根据实际需求逐步扩增预留份额。

问题二：持股平台的普通合伙人如何选择，其对外可能承担何种责任？

（1）常见设置

考虑到有限合伙企业为市场上主流的持股平台形式，本文仅针对有限合伙企业作为持股平台展开讨论。一般而言，为确保实际控制人对持股平台的控制以及将持股平台持有的公司股权视为由同一实控人控制，持股平台的普通合伙人通常由实际控制人或实际控制人控股平台担任，而持股平台的有限合伙人通常由实际控制人的指定人士（例如某位拟被发放激励股权的激励对象）担任，并由其先行在持股平台暂时代为持有有限合伙份额。根据合伙企业法的相关规定，普通合伙人将对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，而有限合伙人原则上以其认缴的出资额为限对有限合伙企业的债务承担责任，因此此种配置往往能实现控制权与经济权的分离，更能适应股权激励的目的。

（2）持股平台与普通合伙人的对外责任

持股平台通常仅作为特殊目的实体，不涉及日常业务经营，因此一般不会产生对外经营性负债，其最核心的对外责任往往为对公司的注册资本实缴义务。实践中，持股平台向公司实缴出资的资金往往来源于激励对象的行权价款，因此持股平台履行其实缴出资义务的能力在一定程度上取决于股权激励份额的发放情况以及激励对象的实际支付行权价款的情况。

根据新公司法第49条第3款的规定，股东未按法定时限出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。值得注意的是，虽然新公司法未再明确规定未足额缴纳出资的股东对其他股东的违约责任，一般理解该等违约责任理论上仍然存在。

因此，除了上述注册资本实缴的义务外，持股平台还可能因其逾期实缴出资而承担赔偿责任及违约责任，而持股平台的普通合伙人也将基于合伙企业法对此承担连带责任。

（3）普通合伙人人选的考虑

基于上述，考虑到普通合伙人可能承担的上述连带责任，在股权激励方案设计中，对普通合伙人人选可再做进一步考虑。比如，实际控制人担任普通合伙人的，在前期可起到控制持股平台运作、集中控制权的作用，但另一方面也加大了实际控制人的责任风险，同时在A股上市语境下持股平台可能被要求作为实际控制人的一致行动人适用更长的锁定期安排方可进行减持。另一方面，若考虑以核心高管（亦应属于激励对象）担任普通合伙人，上市后减持亦可争取相对宽松的锁定期。具体人选仍应结合公司的治理结构及股权激励规模来一事一议，并可以结合对于出资期限问题的相关应对方式来进一步控制持股平台普通合伙人的风险。

问题三：激励对象的行权价格如何设置？

（1）常见设置

现有实践中，为体现股权激励的激励性，激励对象取得激励股权的行权价格通常低于公司股权当时的市场价值（例如公司最近一轮股权融资完成后的估值）。受制于股份支付成本对公司财务表现的影响、外部投资人对定价原则的要求等各方面的考虑因素，常见的定价方式包括参考公司净资产水平、评估价值、公司最近一轮股权融资完成后的估值的一定折扣等（常见的折扣区间为10%至70%之间，但亦需根据激励的实际需求而定），并结合行业标准、公司的成长性和预期表现等，但如需满足持股平台对公司的实缴出资义务，则通常该等行权价格不应低于激励对象通过持股平台所间接持有的公司注册资本的金额。我们理解，新公司法并不会对此等操作带来实质性影响。

（2）可突破注册资本价格的最低限制

值得注意的是，新公司法开创性地规定了股份有限公司的无面额股制度，该等规定将使得股份有限公司的激励对象就激励股权支付的对价有可能低于注册资本金额，具体详见以下问题七第（3）项。

问题四：新公司法对激励对象的行权价格的支付期限有影响吗？

（1）不必然与5年股东出资期限挂钩

新公司法对股东出资期限的重大调整为，有限责任公司的股东需在公司成立之日起5年内缴足认缴出资额 ，股份有限公司为注册资本实缴登记制（即不得再设定出资期限，公司登记的注册资本均应为已实缴的注册资本）。因此，市场上较多的观点认为，在股权激励方案项下，激励对象应当在该等法定的出资期限内完成对获授激励股权价格的支付。

然而，在采用有限合伙企业作为持股平台的情况下，新公司法对股东的限期实缴出资要求并不适用于作为有限合伙人的激励对象。从新公司法的角度出发，只要持股平台能筹措相应的资金完成对公司注册资本的实缴即可。实践中，考虑到激励对象获授的激励股权多数会安排一定的期限分期缴纳价款（例如安排四年成熟的期权，每年成熟25%后方可行权），而持股平台设立并持有公司的认缴出资后一般需要数年时间来阶段性分批次地将全部预留期权授予给激励对象，因此员工的行权期限可能已经超过了5年的注册资本实缴期限。此时，要求员工提前实缴可能与激励计划本身（特别是存量激励计划）的设计初衷相悖，而应考虑其他的可行方案（见下述第（2）点），避免反向对股权激励本身的时间安排进行重大变更。

（2）激励对象无需在5年内出资的方案设计

基于上述，新公司法对出资时限的要求仅限于直接股东本身。因此，若既要考虑对公司注册资本的实缴而又允许激励对象按照正常的分期安排进行行权并付款，则需安排持股平台先行获得充分的实缴资金。可以尝试的方案设想为：

• 持股平台向公司/实际控制人/第三方借款先行实缴；

• 后续激励对象支付认购/行权价格后，由持股平台归还借款；

• 具体细节需根据公司实施股权激励计划的具体情况来单独设计，包括借款的额度、资金流转主体等，既要符合公司和激励对象的商业安排需求，亦要兼顾借款安排的合规性及公司股权的稳定性，包括未来上市监管角度的问询等。

值得注意的是，新公司法第163条新增了财务资助相关规定，明确原则上公司不得为第三方取得本公司或母公司的股份提供财务资助（即由公司提供资金），但公司实施员工持股计划可以作为一项例外。由于前述财务资助规定属于新公司法第六章（股份有限公司的股份发行和转让）项下的条款，我们理解仅适用于股份有限公司，而对于有限责任公司是否可以实施财务资助，现行公司法和新公司法均未规定，因此我们理解并不严格禁止。

（3）关于5年出资期限对股权激励计划执行的影响

考虑到新公司法对出资期限的法定要求，且受制于具体实施规定的出台，已在执行过程中的股权激励计划需开始规划如何进行调整。除上述第（2）项提及的安排持股平台先行实缴以外，不排除一部分公司会选择安排激励对象的激励股权提前归属于激励对象，在提前获得激励股权的基础上完成价格的支付，再将该等资金沉淀到公司注册资本层面。该等方式看似简便，但在某种程度上和股权激励的目的及时间规划有一定冲突（例如常见的分期成熟及行权安排旨在确保激励对象在公司服务的持续性；再如激励对象可能并无立即可用的资金一次性完成行权），且无法解决若公司本身预留的激励股权规模较大，仍有剩余份额完全未发放的情形下如何实缴的问题。

问题五：对于激励对象的身份和审批流程有什么要注意的？

特定激励对象需进行关联交易审批。新公司法要求董监高在直接或间接与公司订立合同或者进行交易时，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向公司的董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。该等审批要求同样适用于董监高的近亲属以及与董监高有其他关联关系的关联人。因此，如果前述人员被列为股权激励的激励对象，则公司需要依其章程额外就该等关联交易进行审议。需要特别说明的是，根据新公司法的董事回避制度，董事会就该等关联交易进行决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。如果出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，则应当将此事项提交股东会审议。

问题六：激励对象退出有什么途径？

（1）定向减资

就常见的通过合伙企业间接持股模式而言，若激励对象存在退出情形，常见的操作方式为安排持股平台普通合伙人或其指定第三人回购激励对象所持有的持股平台有限合伙份额。除此以外，亦可安排持股平台本身对退出的激励对象进行减资，此时还需同步安排持股平台对公司相应减资，以维持其他激励对象实际持有公司股权的份额不变。新公司法特别明确了，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的可进行定向减资，据此，新公司法为该等操作明确了可执行性，但定向减资的安排应经有限责任公司全体股东同意或股份有限公司章程约定。

（2）退出资金预留

在股权激励项目执行过程中，我们经常遇到客户咨询的一个问题是，往往激励对象面临退出情形（如离职）时，如何解决向激励对象支付退出资金（受制于激励计划和协议的约定）的问题。在不考虑外部财务资助的情况下，一般持股平台没有其他外部资金来源来支付上述退出资金。。我们的理解是，在不违反新公司法对注册资本法定实缴期限的前提下，可考虑由持股平台预留一部分的激励对象认购/行权价款暂缓向公司进一步实缴，而将其用于不定期的激励对象退出资金需求。

问题七：股份有限公司实施股权激励有什么法规变化？

（1）删除股份有限公司成立一年内不得转让股份的规定

新公司法取消了发起人自股份有限公司成立之日起一年内不得转让持有的公司股份的限制，使得无论是在公司股改前还是股改后，都可以通过股权（份）转让的形式使激励对象/持股平台取得公司的股权（份），进而使实施股权激励的时间线变得更加灵活。另外，对于在股改前已经取得公司股权的激励对象而言，也可以在股改后通过出售股份的方式实现提前退出（在股权激励计划允许的范围内），从而拓宽了激励对象提前退出的窗口期。

（2）授权资本制增发股份

新公司法为股份有限公司增发股份引入了授权资本制度，即允许股份有限公司董事会基于公司章程或者股东会的授权在三年内自行决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。该等制度的引入简化了股份有限公司增发股份的流程。对于拟实施股权激励的股份有限公司（或拟改制为股份有限公司的有限责任公司），通过增资方式实施股权激励的流程将会更加便捷。但同时需要提醒的是，由于增发股份属于公司决策的重大事项，新公司法对授权资本制也设置了一定的限制，例如增发股份的决议需要全体董事三分之二以上表决通过、不得以非货币财产作价出资等；此外，还需注意投资人对该等事项的管控要求。另外，董事在进行前述决策时还需要履行忠实义务和勤勉义务。

（3）无面额股制度

新公司法首次规定了无面额股制度，即股份有限公司可以根据公司章程的规定择一采用面额股或者无面额股。对于那些采用无面额股的公司，股份的发行价格可以低于票面价格（即允许折价发行）。该制度下，股权激励的认购价格将有更高的灵活性，例如突破1元/股的限制的认购价格可以降低部分筹资困难的激励对象的出资压力，也可以侧面增加对激励对象的激励力度。但同时需要提醒的是，目前尚未就无面额股制度出台更具体的实施细则，实操案例有待市场进一步观察。

（4）类别股制度

新公司法通过引入类别股制度确立了股份有限公司的“同类别同权”原则，即根据新公司法规定，同类别的每一股份应当具有同等权利，同次发行的同类别股份，发行条件和价格应当相同。该原则下，公司可以对类别股股东的利润（剩余财产）分配、表决权和股份转让等事项作出区别于普通股股东的安排。而这一制度的引入也使得股份有限公司可对股权激励做出特殊的区分安排（如认购价格和表决权等），尤其是类别股不再强调投资份额与表决权的严格对应，可安排激励对象分享公司发展的经济成果的同时，避免激励对象分流公司的经营权和控制权，从而保障创始人、投资人和激励对象在实施股权激励过程中的各方利益。

问题八：已经设立了股权激励机制的初创企业需要做什么？

（1）关注后续对股东出资期限的进一步实施规定

目前，国务院常务会议已审议通过《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（草案）》， 其中规定的存量公司如何适用5年出资期限的安排待根据正式实施并生效的版本确认，该等要求对已设立并实行股权激励计划的企业均有影响。企业可根据实缴的法定时限要求视情况安排持股平台通过何种方式进行实缴，具体讨论参见前述。

（2）评估股权激励池规模的合理性

结合法定实缴时限的要求，企业可预测并评估该等时限内股权激励池规模的发放情况，以决定后续的股权激励执行方案是否需要调整。如考虑对股权激励池规模先行缩减，可考虑安排持股平台进行减资（届时可评估是否适用简易减资程序）。

（3）未来新设股权激励方案的安排

如企业考虑在新公司法施行后设立股权激励计划的，则可参考本文前述部分的讨论对特别事项予以安排。需注意的是，前述讨论仅从新公司法的制度性变动出发，简要论述该等变动对股权激励方案设计及执行的影响，除此之外，一套行之有效的股权激励方案离不开对公司及激励对象双方利益的共同考虑、完善的进退制度、法律文本（以避免潜在纠纷）以及对公司未来上市监管审核要点的提前规划（以避免对公司上市构成障碍）。

1. 本文所指的“新公司法”是指2023年12月29日全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国公司法（2023修订）》，新公司法将于2024年7月1日正式施行。

2. 本文所指的“股权激励”，主要聚焦于非上市公司典型意义上的股权激励计划，包括限制性股权及期权等激励工具，而不包括其他形式的股权激励，例如限制性股票、虚拟股票等。

3. 数据来源于灵动未来与红杉中国联合发布的《2023年股权激励实践研究》报告。

4. 针对在新公司法生效以前登记成立的公司，其如何适用5年出资期限的安排，应参考国务院的另行规定；目前《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》已在征求意见中但尚未正式通过。

5. 见中国政府法制信息网于2024年6月7日的公开报道：https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/gwxw/xwyw/szywbnyw/202406/t20240607_500109.html。