简评《网络反不正当竞争暂行规定》

2024年5月11日，国家市场监督管理总局公布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《规定》），该《规定》将于2024年9月1日生效。自2021年8月17日发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）之后（请见我们此前的文章：关于《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》“十问十答”），经过进一步修订和完善，《规定》终于面世，其对明确传统不正当竞争行为在网络环境下的新形式和新要求、细化网络不正当竞争行为尤其是利用技术手段的新型不正当竞争行为等方面作出了相关规定。

结合我们在处理网络不正当竞争案件方面的长期经验，本文就《规定》所反映的涉及不正当竞争领域的趋势和值得重点关注的内容进行简要总结，以期与感兴趣的读者进行更多探讨和互动。

一、《规定》规制的是多层次、多方面的“竞争关系”

长期以来，经营者在面临不正当竞争行为并需要采取维权行动时，对于是否必须以双方具有“直接竞争关系”为前提是常常被讨论的话题，“不具有竞争关系”也是不正当竞争案件中被诉一方通常用以抗辩的理由之一。随着不正当竞争行为出现了多样化、新型化等特点，在讨论“竞争关系”时采取更为广义的解读，正在被越来越多的行政和司法案例所采纳。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（以下简称《反法司法解释》）第2条 将“竞争关系”解读为“在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”，也正是对这一长期趋势的总结。

本次发布的《规定》虽然没有直接就“竞争关系”的界定制定新的条款，但已有条款的内容已经体现了对于“竞争关系”的广义解读。根据《规定》第二章“网络不正当竞争行为”，同行业的直接竞争对手、不同行业但互相争夺“网络注意力”或者存在互相损害竞争优势可能的间接竞争对手、上下游企业、互联网平台和平台经营者之间的竞争行为都可能受《规定》中相关条款的规制。我们相信，这对于广大经营者而言是一个正向的提示，即在遭遇不正当竞争行为时，可以更加积极主动地采取法律行动以维护自身的合法权益。

二、《规定》进一步强化了网络平台经营者的法律责任

相比于《征求意见稿》，本次《规定》进一步强化了网络平台经营者的法律责任。《征求意见稿》和《规定》的第6条都规定了平台经营者对于平台内经营者的不正当竞争行为需要承担及时处置、记录和报告的义务，且记录保存的时间自作出处置措施之日起计算不少于三年。《规定》则进一步在第32条 明确了平台经营者违反前述第6条的罚则，落实、强化了平台经营者的法律责任。

此外，《规定》此次增加了针对平台经营者的第23条、第24条和第25条 的新规则，分别就平台经营者利用技术手段和信息优势、服务协议或交易规则实施不正当竞争行为进行了规定，并在第四章明确了相应的处罚依据。值得注意的是，《规定》第23条首次提出了“具有竞争优势的平台经营者”这一概念，未来执法中对于采取何种标准来认定平台经营者“具有竞争优势”和“滥用后台交易数据、流量等信息优势”，是否采用推定的认定标准，需要进一步观察。

三、《规定》细化了仿冒混淆、虚假宣传等行为在互联网领域的新表现形式

《规定》针对一些传统的不正当竞争行为，例如仿冒混淆、虚假宣传、商业诋毁等在互联网领域的新表现形式作出了细化规定。

• 在仿冒混淆方面：《规定》第7条结合网络不正当竞争的特点将网络代称、网络符号、网络简称等标识，以及应用软件、网店、自媒体（即客户端、小程序、公众号）和游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等标识纳入保护范围。对于“提供网络经营场所等便利条件”帮助实施不正当竞争的行为，也被明确禁止。

  此外，第7条第2款还把“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的行为明确规定为“混淆行为”。需要提示的是，针对将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词的行为，经营者在维权时需要根据具体的行为特征来确定提出请求的法律依据。此前不久，在我们代表某互联网企业提起的不正当竞争维权诉讼中，针对对方“隐性使用”搜索关键词的行为，法院最终根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条支持了我们的观点和主张（请见我们此前的业绩：君合业绩丨君合代理知名在线旅行服务公司获得针对竞品公司的不正当竞争纠纷胜诉）。

• 在虚假宣传方面：《规定》第8条和第9条分别从经营主体、商品（包括服务，下同）本身、商品的销售经营情况等方面规定了互联网领域的虚假宣传行为。其中部分条款主要针对话题营销涉及虚假内容、炒作虚构热点以及虚构流量和互动数据等互联网特有的不正当竞争行为进行了规定。当然，根据《反不正当竞争法》第20条第2款的规定，上述虚假宣传行为如果构成发布虚假广告的，将依照《中华人民共和国广告法》的规定进行处罚。

• 在商业诋毁方面：《规定》第11条在《反不正当竞争法》和《反法司法解释》的基础上进一步将“可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为”也纳入到反不正当竞争法体系的规制范围，这一规定某种程度上将降低维权一方对于“特定损害”的证明标准。另外，在经营者自己“编造”“传播”虚假信息或者误导性信息的行为之外，第11条还将“利用他人”或“组织、指示他人”通过网络散布虚假或者误导性信息的行为明确为不正当竞争行为。针对这一更为广义的规定，虽然增加了经营者维权的可能性，但如何通过积极合法的手段搜集证据、完善证据链，也是实践中常常面临的挑战。

四、《规定》对于利用技术手段的新型不正当竞争行为提供了细化的法律规则并扩大了认定范围

《规定》从第12条至第21条对互联网领域利用技术手段实施不正当竞争行为的情形作出了规定。除了对《反不正当竞争法》和《反法司法解释》已经规定的流量劫持（包括插入链接和强制跳转）、恶意不兼容以及干扰或破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务等行为进行了细化规定之外，《规定》还针对一些新的网络不正当竞争行为提供了认定标准。

例如，《规定》第16条规定了反向刷单的行为，第17条规定了针对特定经营者的拦截、屏蔽行为，第18条规定了互联网领域的“二选一”行为，第19条规定了非法获取使用其他经营者所持有数据的行为、第20条则是关于公平交易权的规定等。

尽管如此，需要提醒的是，根据《规定》第1条，除了维护公平竞争的市场秩序之外，鼓励创新也是其立法取向。在互联网领域，技术和商业模式的发展常常“一日千里”，对于一些新的业务模式，是否涉及不正当竞争行为，需要采取更加审慎的态度进行评价。从《规定》的条文内容来看，也并不是采取“一刀切”的态度，而是需要以具体的行为为基础，结合更多的因素（包括是否有利于技术创新和行业发展、是否恶意、是否歧视、是否有正当理由、是否影响网络生态开放共享等方面）来评价某个具体的行为或业务模式。这也提醒广大经营者，在面临一些争议问题时，需要专业人士的及时介入，以便能够正确维权，或者捍卫自由公平竞争的法律秩序和价值观。

五、《规定》在调查程序方面亦有所创新

《规定》第27条在管辖方面有所突破，除了按照《市场监督管理行政处罚程序规定》来确定管辖之外，对于网络不正当竞争行为举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的情形，《规定》明确可以由违法经营者实际经营地、违法结果发生地市场监督管理部门行使管辖权。

另外，《规定》第30条设立“专家观察员”制度，明确对于新型、疑难案件，市场监督管理部门可以委派专家观察员参与协助调查。专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等，对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出建议。这一制度对于行政执法过程中充分考虑、采纳行业观点和社会关切提供了渠道和机会，更有利于实现“鼓励创新”的价值目标。关于“专家观察员”制度如何具体实施和执行，尤其是如何排除潜在利益冲突，是否设立回避机制，以保障该制度的公平和透明性，我们期待更进一步的规定和操作指引。

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二条:与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。

2.《网络反不正当竞争暂行规定》第三十二条：平台经营者违反本规定第六条，未按规定保存信息，或者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的，由市场监督管理部门依照电子商务法第八十条、第八十三条的规定处罚。

3.《网络反不正当竞争暂行规定》第二十三条：具有竞争优势的平台经营者没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。

第二十四条：平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。主要包括以下情形：

（一）强制平台内经营者签订排他性协议；

（二）对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制；

（三）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；

（四）利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。

第二十五条：平台经营者应当在服务协议、交易规则中公平合理确定收费标准，不得违背商业道德、行业惯例，向平台内经营者收取不合理的服务费用。