君合美国说S3:E9丨《美国争议合规甘苦谈》2023秋季讲座摘要实录

君合美国分所于美国东部时间2023年10月9日晚上10点举办了关于美国争议、合规领域所涉及的主要法律问题的线上讲座，前后近7,500人在线参加。在本次讲座中，君合纽约合伙人郝勇律师结合自身最新实战经验和案例，剖析了中国企业在美国最常遇到的相关争议解决和合规问题。除后期添加的小标题外，本摘要实录几乎完整地呈现了郝勇律师讲座现场的口头原话，旨在向本文读者还原讲座的真实情况。

本文由君合纽约办公室律师曾文婷、黄嘉天和徐毓协助准备，由实习生刘阳禾和黄思怡根据线上讲座内容整理，特此感谢。

大家好，欢迎各位参加今天的美国争议合规甘苦谈2023秋季篇。

首先，我要感谢君合团队的支持。表面上是我一个人在讲，实际上背后有中国和美国的各个部门团队的大力支持，包括市场部和培训部。尤其要感谢君合纽约分所的各位律师，今天分享的案例都是我们的律师团队一起干出来的，讲的都是实例。当然了，要事先强调一下，我们今天讨论的所有案例都是经过匿名化处理的，并且相关事实可能会有一定的虚化或错配，从而保护客户的信息。说到这里，我们最应该感谢的是各位客户的支持。我觉得律师就像医生一样，见到的病例越多、病人越多，经验就越丰富。因此，今天我们能够基于实例在这里分享，还是因为半年来从客户手里积累了大量素材。

今天的内容分为两个部分。第一部分，我想给大家介绍一张世界地图，这是我在今年夏天花了很多时间自己画的。第二部分，我想分享一些案例，包括知识产权、产品责任和股东之间的纠纷。如果最后有时间，我们也会谈一下现在的热点问题——制裁。

背景介绍

我想先介绍一下背景。今年是我们君合纽约成立的第30周年。如果大家关注君合的公众号，就会看到我们制作的30周年视频。我们是第一个在海外建立分所的中国律所，93年就开到纽约来了。同时，今年也正好是我自己在纽约的第20年。我觉得如果说回顾这些年有一些什么特别大的变化，那就是20年前当我从美国法学院毕业、开始在美国所做律师时，中国企业出来的还很少，可能大部分是美国企业看到中国增长的机会去中国投资。那么后来，尤其是12年前我刚到君合的时候，我们主要是关注中国企业的对外投资。那么又过了几年，发现投资总体在减少，但是争议在增加。争议为什么增加？因为如果你在10年前有投资，那么投资过了四、五年后，就可能会产生争议。这是一个发展过程。

由投资到争议，从中国到美国的脉络是比较清楚的。但现在我想分享的背景是什么？尤其是从上次3月份甘苦谈春季到现在以来，我觉得最大的改变不是简单地从中国到美国投资。现在很多中国投资，待会我会提到，最终可能还是看好美国市场，因为美国市场是世界最大的单一市场。但是直接到美国投资，也包括到欧洲的发达国家，由于各种原因，现在可能面临各种障碍和难度，希望今后会有所改变。所以这就是为什么我觉得有必要不光是从中美之间来看中国的境外投资包括产生的争议，而是从一个更广阔的角度，也就是全球的角度来看。实际上从中美之间的关系来看，中美关系上升到全球的角度不需要一个理念上的飞跃，因为中国加美国本身已经是世界GDP的差不多是45%，因此其他的很多国家现在也都是要处理好中美之间的关系。所以这是一个很自然的延伸。

第一部分：世界地图

1、 图示说明

大家最近也有看到相关的新闻，美国两党参议员代表团刚刚访问北京。我看到新闻稿的说法是，宽广的地球容得下中美两个大国各自发展、共同繁荣。这跟几年前的说法不太一样，几年前讲的是“宽广的太平洋”容得下中美两个大国，现在是“宽广的地球”。所以我想我们今天也要与时俱进，从一个全球的目光看一下世界地图。

所有的地图都有不准确的地方，因为不同的投影方式，不同的地图只能展现问题的一部分。在传统的地图中，俄罗斯占据了世界陆地的1/6，非洲也占据了很大一部分。然而，作为商业律师或者中国企业，看境外投资目的地在哪，很多地方就跟我们不是那么的有关联。不是说我们对这些国家不够尊重、疏远或者歧视，而是说我们在观察投资目的地条件的时候，关注的是经济体量以及其与中国之间有多大的贸易量。前段时间我在网上看到了一张图，受到启发。这张图将全球GDP分成了1000份，每份用六角形蜂窝的小格子来表示。每个国家的大小跟它的GDP成比例，所以直观看上去很清楚。但我后来发现，第一它的数据稍微有些年代久远，第二美国的部分没有细分到州。所以，我自己创作了一个图，现在跟大家分享一下。

我希望通过这张图向大家说明中国企业境外投资的一些趋势。这张图是从无到有、从一张白纸开始画出来的，用的是苹果的Numbers。我把全世界的GDP分成1000个方格，组成了一个40×25的表格。大致分为三大部分，左边蓝色的1/3是美洲，中间1/3是EMEA，就是Europe, Middle East and Africa。这是大型投行和跨国公司通常划分世界的方法，不是我发明的。美洲是335个格子，EMEA是312，亚太地区略多于1/3是353，这三个加起来是1000个格子。那么全球的GDP大约是多少？根据IMF国际货币基金组织每半年公布的数据，四舍五入取个整数，差不多是100万亿美金。100万亿除以1000，每个格子就是1000亿美金。我这里列出了GDP前50名的国家，每个国家有多少格子，就代表它们的GDP有多大。比方说，墨西哥是第13名，在我们右边的表里有16个格子，那么它的GDP大约是16,000亿美金。

这里需要说明一下，我做的表格是完全定制的，出于我自己的需求，并不代表任何政治立场。我这里没有计算大中华，包括中国大陆、中国香港、中国台湾，因为我关注的是中国境外投资。如果我没记错的话，大中华应该是198个格子，但表里前50名没有包括。另外，我把美国的50个州全部拆开了，想看一看哪些州更重要。还有一些国家，像这20个格子的长条是俄罗斯，实际上完全可以排入前10名，但为什么没有排进去？因为俄罗斯正受到美国的各种制裁，所以直接跟俄罗斯做生意是做不到的。待会儿我们有一个专门的案例，讲中国企业如何避免在美国对俄制裁中受到影响。

我刚做出来这张图的时候，花了一个多小时一边锻炼一边盯着这张地图看，发现了很多问题。比方说，瑞士这么小个国家就有8个格子，荷兰有10个。其他地区，例如非洲，可能领土很大，但整个非洲只有20个格子。再比如说，美国的各州中大约有21个州能排到全球GDP前50名。所以，从我这张图中可以看到从传统地图上看不到的有趣的地方。

另外要说明的是，各个1/3里都有深浅之分，这和我们的主题非常相关。例如，在美洲这块，深蓝色部分是拉丁美洲，这是中国企业投资的热点，浅蓝色这部分是大头，在335个格子里占到274个，这是美国和加拿大两个国家，其中加拿大是20，美国是254。中间黄色这块，上边的浅黄色是包括俄罗斯在内的欧洲，有237格。底下深黄色部分包括中东、中亚和非洲，一共是75个格子。中亚在这里是陪跑的，大约有三四个格子。中东虽然人少，但他们有钱。例如阿联酋，虽然人口只有900万，但有5个格子。在亚太这块，深绿色是东南亚以及南亚，左边一半是印度，包括它周边的巴基斯坦、孟加拉，右边一半是东盟10个国家。这样做有什么好处？回到我刚才讲的，中国企业近些年的境外投资有一个非常大的变化，从中国直接到左上角浅蓝色的美国、加拿大以及中间浅黄色的欧洲的投资是在显著减少。但是到三个深色区域的投资却有增加，深蓝色拉美，深黄色中东，深绿色东南亚和南亚。这三个地区是热点，尤其是东南亚。

所以，我希望这张图能凸显三个深色地区对中国境外投资的吸引力，这是我跟大家分享这张图的一个重要目的。谈到南亚，我记得前几年一个企业想投资，我还去了一趟印度。在我从印度回美国之后不久，印度就出台了一项政策，要求与印度接壤的国家接受更严苛的安全审查。说到与印度接壤的国家，尼泊尔不会去印度投资，那这就是针对中国的，所以我理解现在去印度投资也是比较难的，一些中国企业在印度也面临大规模罚款和下架等问题。但是，东南亚现在是如火如荼，东南亚、中东和拉美这三个地区都非常热门。

2、 墨西哥

接下来，我想具体分享我对几个国家的感受。从墨西哥开始，因为离美国最近，并且我差不多一个礼拜前刚刚去过。我感觉墨西哥去了之后让人有一种热血沸腾的感觉，因为墨西哥现在号称有1300家中国企业。我上次去墨西哥是疫情之前，那时候我不知道有多少家，但是我不觉得有任何可比性。随着这几年的中美贸易战，美国很多在中国产品上征收的关税没有降下来，许多中国企业希望利用美加墨协定获得一些减免关税的安排。从中国直接出口美国，关税非常高。而从墨西哥出口美国，如果产品符合美加墨协定，就可以减免关税，现在很多公司都这样做。最近我们有一篇君合美国说系列的文章就是讲美加墨协定，大家有兴趣的话可以关注一下。 

最近特斯拉要在墨西哥建超级工厂，这一消息宣布后有很多中国企业作为特斯拉的各级供应商都纷纷主动或者说被迫到墨西哥投资建厂，因为如果不来，就会被供应链甩掉。很多企业并不是去墨西哥城，而是去墨西哥各地。很有意思的是，不光是在北部传统上离美国边境比较近的地带，而是在墨西哥的北部、中部、南部全面开花。

我匿名跟大家分享一下，我这次去一家中资企业交流，这是国内一家做传统制造业的公司，在墨西哥有两个团队，一个做生产，一个做销售。这两个团队不单是在体制上是两个不同的条线，在业务上也是非常的不同。他们的生产团队在墨西哥建厂，主要供应美国市场。虽然墨西哥本地也有市场，但他们的购买力和整体市场规模仍然较小，尤其是人均消费力较弱。因此，在墨西哥建厂主要看好美国或北美市场，也就是我们刚才讲的274个格子的大市场，而不是看墨西哥这16个格子的小市场。这是为什么他们在墨西哥建厂的原因。但是，他们的销售团队直接针对中美洲，包括主要市场墨西哥。他们在中美洲销售的产品并不是在墨西哥生产的，而是从中国进口到墨西哥的。因为在墨西哥的生产成本还是比在中国要高，而从中国出口到墨西哥来供应墨西哥本地市场，墨西哥对中国没有加征类似于美国对华的关税。此外，他们在巴西也有生产基地，今后可能主要从中国进口，但小部分会从巴西补充调剂。这也是我想与大家分享这张图的原因：光看美洲地区，美国、墨西哥和巴西这三大市场，从一个企业的例子中就可以看出它们之间的关系。

从墨西哥回美国后，我跟同事聊了一下，我们发现许多在墨西哥建厂的企业在美国也有办事处或者公司，有些是我们已有的客户。那么在墨西哥的这1300家中国企业，他们关注的问题或者说即将面临的法律挑战是什么？我大致总结以下4点，想跟大家抛砖引玉分享一下。

（1） 美加墨协定下的关税减免待遇

首先，许多在墨西哥建厂的中国制造业企业主要关注的还是美国市场，想在美加墨协定下获得免关税或减低关税的待遇。目前美加墨协定对原产地规则还是有一些明确的百分比要求。最近我听说，越来越多的中国企业在把墨西哥生产的产品运到美国时，遇到美国海关越来越多的查验。美国海关可能怀疑或者抓到了一些实例，发现有些产品从中国运到墨西哥，组装一下或者贴个标签就直接运到美国了，实际上不符合原产地规则。怎么通过墨西哥中转，我认为这是未来不少中国公司会越来越困扰的一个问题。如何正确适用美加墨协定的原产地规则、如何保留适当的文件记录、如何应对美国海关的核查和审计，这可能是对于在墨西哥有运营活动的中国企业会遇到的共性问题。

（2） 公司治理结构

第二点跟公司治理有关。有些企业可能是两眼一抹黑就去墨西哥开了个厂，以中国公司的名义直接到墨西哥去运营。在这种情况下，如果在美国出现产品责任问题或合同纠纷，再加上公司治理架构搭建不善，完全有可能把中国公司卷进来。甚至说，即使在墨西哥建立了子公司、在美国还有孙公司，通过这些较为完善的架构进行运营，仍然可能存在刺破公司面纱的风险。因为在美国，诉讼层出不穷，大家将诉讼作为施加压力的手段。如何避免让中国母公司和墨西哥整个运营卷入诉讼，我认为在公司治理方面，包括投资架构的设立和搭建，可能有大家需要关注的问题。

（3） 争议解决条款

第三，刚才也提到，如果出现争议解决，应该如何应对或退一步讲怎么防控诉讼风险，需要在合同里放一些争议解决条款。例如，诉讼还是仲裁？如果是诉讼，是在美国还是墨西哥？那么很多墨西哥人在遇到争议时，不一定喜欢打官司，而是喜欢去纽约诉讼或者仲裁，因为他们认为美国的法律制度更加透明、公正。所以在争议发生之前如何起草争议解决条款，在争议发生之后怎么谈判争议解决条款，我觉得这是争议解决方面要关注的问题。

（4） 制裁风险

第四点是关于制裁。如果中国母公司与俄罗斯有业务往来，同时在墨西哥建立了一个子公司跟美国有往来，那么在这种情况下会不会有被美国制裁的风险？

虽然是以墨西哥为例，但其他国家有很多类似问题。从某种程度上，这些问题是滞后于很多中国公司在美国遇到的问题。因为中国公司来美国比较早，在16、17年达到了顶峰，过了几年之后，这些投资就酝酿出了很多争议。而现在到墨西哥的1300多家中国企业很多都是新来的。可以预见在不久的将来，墨西哥也会有很多争议出现。我觉得这是一个统计学上的问题，今后一定会发生。

3、 巴西

因为时间关系，我重点讲墨西哥，其他国家稍微点一下。还是在拉美，让我们看看巴西。巴西跟墨西哥是拉美最大的两个经济体，但巴西比墨西哥大一截，大概有20个格子，人口差不多比墨西哥多一半，巴西本地市场也更大，所以对中国企业有更大的吸引力。我记得当时去巴西的时候，国企在水电这方面，民企在光伏、清洁能源以及现在的EV方面，都有很多投资。为什么这些与美国有关系？我刚才提到墨西哥人喜欢去美国解决争议，巴西人尤其如此。最近我跟一些巴西朋友在纽约聊天的时候，他们说只要有可能就一定会约定仲裁。我问他们到哪儿仲裁，在巴西、伦敦还是巴黎。他们斩钉截铁地说，不，一定要去纽约。我听了都有点意外，我当然知道纽约是美洲的争议解决中心。但是对于巴西人来讲，竟然一定要到纽约来仲裁。所以，未来我们会看到，越来越多中国企业和巴西合作方或者客户之间的争议会拿到纽约来仲裁。

4、 阿联酋

接下来我们看一下中东。阿联酋我这几年去了好几次，这几年去阿联酋，尤其是去迪拜的中资企业在增加。

说到阿联酋，我们就不得不要跳着讲一下新加坡，因为新加坡跟阿联酋有很多类似的地方。近几年，越来越多的中国企业出于各种原因把境外投资的平台控股公司设在新加坡。前阵子我们又遇到一个“新加坡中国公司”的诉讼。当然从法律上来讲，它确实是新加坡公司，但是大家都知道我是什么意思。新加坡虽然体量小，只有5个格子，但对于中国企业来说，大家去新加坡不是为了新加坡本地市场这5个格子，而是为了全球更大的平台，未来拓展国际业务。所以说，在新加坡设立控股公司，我认为这个发展趋势会持续。但是可能越来越多的企业会觉得新加坡过于拥挤、房价过高或者其他原因，从新加坡搬出去。那么搬到哪里？很多企业已经去了迪拜。迪拜与新加坡有很多相似之处，跟很多国家有税务协定。我认为迪拜有它独特的优势，包括地理上与欧洲和非洲市场更加接近，招商引资力度也很大。另外迪拜也正在把自己打造成国际仲裁中心，想要成为世界上屈指可数的主要仲裁中心之一。

迪拜和阿联酋的邻居沙特，我还没去过。不过我一直想找机会去，因为近几年沙特的开放力度非常大。大家看沙特有10个格子，差不多将近4000万人口，而阿联酋就不到1,000万人口，但是它的格子数是沙特的一半，这就说明了阿联酋的人均是要比沙特高一倍。迪拜和阿联酋现在在某种程度上有一些竞争关系。比如，去年沙特有一个政策，如果跨国公司包括中国跨国公司要在中东地区开展业务，必须把中东地区的总部设在沙特，很明显就是针对迪拜的，所以他们兄弟之间竞争也是很激烈。我听说很多中国企业，尤其是基建工程企业，在沙特都非常卷了，挣钱也比较难了，但这也并不奇怪，中国公司多的地方就会出现这种情况。

总之，沙特是一片热土，我希望有机会去了解一下沙特的本地市场。它虽然只有10个格子，但是能够辐射到中东、非洲以及欧洲。当然了，最近加沙地带的巴以冲突对沙特的改革开放会有什么影响，还需要持续关注。

5、 越南

最后一个国家是越南。现在大家都很关注越南，我下礼拜也会去一趟胡志明市。越南和墨西哥有很多相似之处。在美国的关税壁垒下，中国的供应链要外移，去墨西哥、去越南的都很多。但越南人口不到1亿，本地市场也小，整个东南亚加起来也就是30多个格子。从越南和新加坡两个例子都可以看出来，中国企业去这两个国家都不是为了本地市场，一个是出于控股公司的目的，一个是出于产业外移。

6、 总结

所以，这6个国家基本上可以分为3类：一类是墨西哥、越南，中国的产业转移到那边，最终看好的是美国以及其他发达国家的市场。第二类是巴西和沙特，他们在各自国家拥有一定市场，这是吸引中国企业投资的重要因素。同时，它们也会带动周边国家，比如南美、拉美、中东、非洲和欧洲。第三类是新加坡和阿联酋，它们主要是作为跨境投资平台，甚至是国际性投资平台，至少是区域性的。我将6个国家分成3类跟大家分享，希望对大家有些启发。

第二部分： 案例分享

下面分享几个案例，每个就点到为止。刚才提到现在知识产权争议很多，我觉得这一点都不奇怪。因为很多中国互联网平台企业，不仅仅是在国内，而是在全球市场都在领先。而互联网的特点是，在全球任何国家，用户点击后就可以获得信息，甚至购物。从法律角度来看，可能就会在全球各地引发法律责任。我记得之前有一期甘苦谈也讲过跟属人管辖权有关的一系列案例。尽管美国最高法院没有相关判例，但美国法院基本上倾向于建立对运营互动型互联网平台企业的属人管辖权。在互动型互联网平台上，用户不仅可以获取信息，还可以输入信息，甚至购物。当中国的互联网平台和美国用户之间发生了互动性关系，美国法院通常认为对这类中国企业有特别管辖权（specific jurisdiction）。也就是说，虽然你不是在美国注册的公司，或者主要运营地不在美国，但你有意识地针对了美国消费者或客户，这种情况下相当于你同意了美国法院对你的管辖。这是越来越多的中国企业在美国面对的问题，以后可能会越来越多。

1、 案例1：版权侵权纠纷

（1）数字千年版权法

第一个案例，我想分享一个最近发生但并非第一次发生的案例。我们的客户是互联网平台，平台上有许多酒店、民宿等照片，用户点击链接可以查看照片和下单。现在原告主张这些照片是他拍摄的，因此指控平台侵权了。原告自己大约有3000多张持有版权的照片，如果1张按1万美金算的话，就是3000多万，所以这不是一个小案子。从抗辩理由来讲，最核心的一条无非是说我们不知道这些照片是谁放上去的，你要是有什么问题你找他去。事实上，我们也在调查背后是谁提供了这些照片，查证当时与他们的协议是否有任何保证，如果违反了相关保证，我们也会追责。但这并不是最理想的结果。最理想的结果是什么？如果我们能够完全免责就最好了。但是目前看来我们在这个案子里还做不到。我们还不能以这不是我干的为抗辩理由，让法院驳回原告起诉，让原告直接起诉提供照片的人。毕竟我们是平台，是一个中间人的角色，这是没办法的事情。

美国的数字千年版权法有一些平台免责的规定，叫做安全港规则。比较不幸的是，在我们这个案子里，客户并没有根据数字千年版权法来进行安全港机制的安排。如果他们当初有这个安排的话，现在可能已经免责了，不过这是事后诸葛亮。

我想跟大家分享一下数字千年版权法的安全港规则，可能其他一些互联网平台也比较关注。数字千年版权法将互联网服务提供商称为OSP，或者叫online service provider。互联网服务提供商分为四类。第一类完全是传输数据，例如，从A搬运到B，这种叫transitory digital network communications，就是输送通讯。第二类叫system caching，就是系统缓存，即当材料通过网络发送到服务提供商的计算机之外时，服务提供商的计算机会存储材料的副本。通常是为了满足未来对相同内容的请求。第三类更接近我刚才讲的案例，就是storage of materials at the direction of users，是由用户在平台网站上储存照片、文章、材料等。第四类是搜索引擎，叫information location tools。

我觉得对中国企业来讲，第三类和第四类出现问题的可能性更大一些。对于这两类平台，数字千年版权法有一个安全港机制。如果潜在原告声称有3000张侵权照片，他不能直接起诉互联网平台，必须先向平台发送一个take down notice，叫移除通知或下架通知。平台收到take down notice后，就要take down潜在侵权照片，这个take down完全受法律保护。在take down的过程中，平台也需要向用户发送notice：“根据数字千年版权法，我们现在把你的东西下架。”这是受法律保护的。如果不这样做，直接把用户的东西下架，虽然满足了潜在原告的诉求，但用户可能不接受。如果用户表示自己没有侵权，完全是无中生有，那么用户可以发送一个counter notice，也就是针对通知的反通知，由平台将反通知传递给潜在原告。如果潜在原告还是不同意，他可以再起诉。但是在整个过程中，一来二去，大家就多了很多沟通交流的机会，而且平台是可以免责的。

我觉得这是很多中国企业需要注意的一点。法律并不是那么新的，但是在最近这个案例里边这家比较大的企业并没有用到安全港机制，为什么？因为援引这些机制都有前置条件，平台必须事先具备一套take down notice机制，并且要通过一些比较详尽的用户条款，把整个机制公之于众。这样潜在的原告才知道notice要发给谁。比方说，数字千年版权法明确要求平台要指定一个代理人，可以是个人，可以是公司。代理人的名字叫什么？地址是在哪？包括physical and mail address。平台必须事先把信息公布到网站上，这样一旦出现侵权，潜在原告就可以直接发送take down notice。目前我们的客户没有公布这样一个代理人，所以无法使用安全港机制。

当然了，就算你有安全港机制，可能一来二去也到了这一步。但是在此之前，你可以有很多其他抗辩，企业也增加了几道防线。所以还是要尽可能利用安全港机制，而且这不光适用于在美国做生意的互联网公司。刚才提到，你不可能说只针对欧洲客户，在美国不做生意就不受美国管辖。除非屏蔽美国用户，否则美国用户也能在你的网站上进行互动，那么美国法院就可能对你有管辖权。所以我觉得这是一个很有共性的问题。

（2）位于全球多个司法辖区的被告共同应对版权侵权诉讼

最近我们还遇到一个情况，有点像我刚才讲的“新加坡中国公司”的情况。原告要起诉一个中国被告。但是中国被告是一个广义的概念，因为很可能这家公司在中国、新加坡、迪拜、墨西哥等世界各地都有实体。当他起诉一个所谓的中国被告时，他会同时对中国被告在世界多个国家的关联公司发起诉讼。最近我们遇到的案子就有这种情况。原告不仅起诉了新加坡的控股公司，还起诉了在欧洲、南亚以及加勒比地区的5家关联公司。实际上，我们最终对接的法务仍然是国内的，我们用中文沟通。

我认为这种情况以后会越来越多，要点之一在于如何协调各实体遇到的不同的法律问题。比方说，关于送达期限，有没有满足各地关于送达的前置条件？送达完成后就会触发回复时间，比如在联邦法下是21天，在纽约法下是20天。如果在一个法下送达了，在另一个法下没送达，怎么解释？三个公司送达了，两个公司没送达，送达的日期又不一样，怎么办？在这个案子中，我们最后跟原告律师达成了共识，统一所有时间表，在一个协商一致的送达日期之后再加上90天，供我们准备和提交答辩状。

在这个过程中会涉及很多策略的问题，包括几家被告公司之间的信息共享。要不然一家被告说，ok，我招出来这些东西就跟我没关系了，我走了，但其他几家被告就麻烦了。随着中国公司的国际化，在全球的触角越来越多，多个实体在多法域被同时起诉的情形会越来越常见。这是在第一个案例中我们想讲的第二点。

2、 案例2：专利侵权纠纷

我们进入下一个案例，是一个专利诉讼。专利诉讼之前也有讲过，这里我想分享两个技术细节。

（1）专利蟑螂

第一个是关于NPE（Non-Practicing Entity），即专利蟑螂。专利蟑螂公司就是注册了很多专利，但是自己不用，一旦谁用了，他就去起诉谁侵权。起诉的时候通常不会只告一、两个被告，而是十个、上百个，尤其是大公司。大公司遇到这种小案子通常不胜其烦，很快就掏钱和解了。这种情况我们不是第一次遇到。实际上，客户也不是第一次遇到，之前也是都和解了。

关于和解，有些客户以前找过不懂中文的律师。我收到比较多的反馈是说：“还没怎么样，他们就让我和解。我这儿还没打，尽管我也不想打，但这样不是很冤吗？”实际上这种模式养活了一大帮原告律师，只要一百个案子里有一两个愿意和解，他们早就回本了。在最近这个案子里，我就跟客户讲，咱们要打回去没问题。当然我提示和解是一种可能性，但我不会一上来就有倾向性地建议和解。同时，我提示客户还有一种可能性是提起反诉，包括请求法院作出一个宣告式判决（declaratory judgment），让法院宣告我们的专利没有侵犯原告的专利，甚至让法院判断原告的专利是不是侵犯了我们的专利。这样的话，我们抓住原告这个矛，把矛头导向他向他刺过去，那么他可能就跑了，因为专利蟑螂本来就是想花小钱办成事，不太想跟你真打，更不想让你反过来打他。虽然我们目前还没有用过反诉，因为基本上不用我们发起反诉，他就和解了，但也许在不久的将来会用到。

我讲的这个案子其实很有意思。客户让我们给原告发邮件沟通一下看看要不要和解，刚发出去不到一分钟，原告就马上回复了一个价格，这个价格跟他上次起诉同一个客户时，当然是针对不同专利，价格是一模一样的。所以我跟同事开玩笑，他们是不是设置了自动回复功能，一收到我们的邮件就把价格发出来了。在上次的案件里边，我们一轮回去后，他再回来，最终和解的金额是他第一次要价的1/10都不到。所以对于专利蟑螂，有时候可能需要引而不发。

（2）州法关于送达的特殊规定在涉及美国域外送达时的适用问题

另外，最近有个案子涉及到送达问题。原告在德州联邦法院起诉中国被告，一个被告是在新加坡，另一个是在其他亚洲国家。根据德州法律，只要把起诉状寄给德州州务卿，就能完成送达。因此，原告主张不管州务卿有没有把文书转寄给被告，只要我寄给州务卿了，那么根据德州法律我就完成了送达。最开始法院好像还有点倾向于支持他们的这个主张，但是我们就明确提出我们的抗辩，引用了一些联邦法院的案例。根据联邦法院的认定，如果一个作为非德州居民实体的被告在美国境外，其所在国是海牙送达公约的缔约国，而该国又反对以邮寄的方式进行跨境送达，那么即使德州州务卿将诉讼材料邮寄给被告，该送达也无效。在这个案子里，新加坡在当时还不是海牙送达公约的缔约国，但韩国是并且反对邮寄送达。在此提一句，中国在加入公约时也选择了不接受邮寄送达，必须经过中国司法部和中国的国内程序完成司法送达，这对于越来越多的中国被告来说，是我们需要关注的一个抓手。我们当时对这个问题做了专门研究。在海牙送达公约的缔约国里边，有的明确提出对邮寄送达的反对，有的没有提出来；提出反对的国家的反对力度也可能不一样。

还有一个有意思的事情，我刚才提到的这家中国被告，它在美国实际上有一家子公司。那原告为什么没有一并起诉这家美国公司？我们猜测可能是基于以下原因，大家以后可能会遇到。美国最高法院在2017年有一个判决，叫TC Heartland LLC诉Kraft Foods Grp. Brands LLC，就是卡夫食品公司。法院判决，如果专利侵权诉讼的被告是美国公司，原告只能在美国法典第28章1400条规定的两个地方起诉，要么是在被告的住所地，也就是注册地，要么是在被告实施侵权行为并且长期固定的营业场所所在地，也就是regular and established place of business。只能在这两个地方起诉的原因是什么？可以想象在最高法院17年的判决之前，很多专利原告，包括专利蟑螂，就在自己家门口起诉被告。如果你应诉，还得到我这来，比较麻烦。所以最高院判决说只能到美国被告的住所地或者长期固定的营业地来起诉它。

最高院特别指明，该判决仅适用于美国公司，非美国公司仍可能会在第28章1391条下的任一销售地被起诉。这意味着原告可以在美国任何地方，包括它所在地的法院，选择对它较有利的地方起诉。现在很多原告选择在德州东区、西区、北区以及南区的四个联邦法院发起专利诉讼。东西南北都是专利诉讼的高发地带，因为法院的判决偏向于原告，所以原告喜欢到那边起诉。除了北部法院，其他地方我们都有已经处理或者正在处理的案件。

刚刚说到的这个案子是在东区起诉的，我们在分析它为什么没有把加州子公司也加进来时认为，如果原告加入了加州子公司，那它只能在加州法院起诉加州子公司，但它希望在德州东区法院起诉，它觉得这样对它比较有利，所以它就没有加入加州子公司。对于我们以后的抗辩，这或许是一个值得从战略上考虑的因素。

3、 案例3：商标侵权纠纷

接下来看第三个。关于商标，我们最近有一个案子打了很久，还涉及到美国海关。为什么我提到跟海关有关系？这个中国客户是一个物流商，案涉产品并非它生产的，而是它从中国运输一些汽车配件到美国销售。这些汽车配件可能会被贴上为丰田、福特等汽车品牌的logo。实际上，这个案子已经发生了一段时间，前两年美国海关经举报突袭了客户在美国的仓库，查封了存货和未收货物。为什么会有人举报？我们怀疑部分汽车配件并非原厂配件，却贴了汽车品牌的商标，从而导致了商标侵权。在被海关调查之后不久，过了几个月我们的客户就被一家美国的汽车生产商起诉，所以我们怀疑可能当初就是原告举报的，但这个事实我们可能永远也不知道。

对于律师来说，这并不重要。但是我想提出来一点，表面上看是一个商标侵权的案件，实际上它跟海关的合规有非常大的联系。包括我刚才提到的从墨西哥进入美国的这些产品，在美国海关合规方面要特别予以注意。因此，我认为知识产权诉讼可能和海关合规相互关联。

这个案子现在在和解谈判阶段，其中一条是关于禁令的形式：是长期禁令还是合意禁令（consent injunction）。我们已经原告谈了大半年了，谈得也还算比较顺利。但是原告提出来一条，希望我方同意一个长期禁令，永远不再去运输这些侵权的产品。原则上我们也同意，但如果大家都签署了长期禁令，就可能需要向法院备案。长期禁令的备案是公开的，其他大部分诉讼文书和程序也几乎是公开的，包括起诉状、答辩状和听证会。所以一旦禁令公开，客户会觉得接受不了。客户会想，我在这个案子里可以赔你一些钱，承诺我不做什么，但是不能把我的名声损害了，不能让全世界都知道了。但是，如果采用合意禁令的形式，那么只有双方当事人签署和保存，从而确保针对我们客户的任何禁止性事项不被公开；只有当后续原告认为我们违反该合意禁令的情况下，它才能向法院申请执行该禁令，禁止我们的相关行为。在这种形式下，双方已经对合意禁令的内容达成合意，因此对方日后向法院提出申请时禁令立即生效，不需要再向法院写一遍申请。禁令的作出在美国需要符合一堆条件，比如irreparable harm，到时候申请方就不用证明了，因为双方已经同意了。这是一个合同，但合同是保密的，只有到违约的时候可以拿出来。这是我们最近遇到的一个比较新的东西，所以跟大家分享一下。在和解过程中，我们要把禁令具有公示效力的情况与和解的保密性结合起来。

4、 案例4：产品责任纠纷

（1）美国证据开示程序与中国数据出境监管之间的协调

其实中国企业面对知识产权的诉讼，我觉得是相对新的情况。刚才讲了很多互联网平台、中国制造型企业，过去实际上是在美国贸易、投资的主流，未来也将会继续地大量存在，所以我觉得跟知识产权同样重要的还有产品责任诉讼。比如这么多制造出来的东西，如果在美国爆炸了，把人的手割掉了或者造成其他伤害。过去一直有，今后也将会继续存在。

我想跟大家分享的是一个产品责任的案子，一个中国客户生产的机械设备，在美国把一个工人的胳膊给切掉了。这个案子已经走了两三年，也许更长。现在好不容易快要到证据开示的阶段，遇到一个问题是，在中国的这些证据要开示给美国的原告，可能会受到中国的数据安全法、个人信息保护法的监管。这个问题不是新的，几年前我们在其他案子上就遇到过，但是我想跟大家分享的是，虽然这个问题不是新的，但是中国的法律经常在变化。在两个月之前，我们专门在中国相关的政府部门进行了窗口咨询，结果如下，跟大家分享一下：

原则上，中国企业在境外诉讼中向对方当事人提供证据，属于中国法下的数据出境，受到中国《数据安全法》和《个人信息保护法》的监管。所以是有监管的，不能随便开示，如果按照美国法开示了，那有可能违反了中国法。所以这个是要特别小心的，作为中国被告是夹在两个当中的，你又不能不开示，否则美国法院制裁你，你开示多了中国法律又要处罚你。

说到监管，怎么监管？根据《数据安全法》第三十六条和《个人信息保护法》第四十一条，向外国司法或者执法机构提供信息，具体是否受到监管，并未释明。根据此前司法部的解释是属于的，需要经过司法部的审批，但是近期司法部已经不再接受审批，而是说按照网信办数据出境的要求进行。但是网信办的具体要求现在不清楚，因为网信办的数据出境安全评估办法刚刚才开始实行，相关实践还不成熟。当然了，从原则上来讲，只要是包含个人信息的或者包含重要数据的，这些都有很多定义，但是这些定义看了半天可能也很难判断客户所需要开示的这些信息是不是属于这些个人信息或者重要数据。所以我想分享的就是说，到头来我们问了一圈，究竟是不是，我们如何做才符合司法部或者网信办的具体要求，现在就不好说。所以有时候可能需要内部加上外部律师，大家一块儿来做判断，在这过程中我们要注意留痕，外部律师也许要出个备忘录，我们做了一些什么样的研究，内部律师做了哪些排查。这样的话不管是从国内的合规，还是从美国的合规，问到我们时我们都可以拿出来讲。万一有什么事你是真的是不符合规定、不该开示的，我们已经尽到了尽职义务。所以这是跟大家分享的这么一个没有明确答案的事情，就是上个月刚刚发生的。

（2）原告通过“刺破公司面纱”理论追究中国母公司责任的风险

我刚才提到现在有1300家中国企业在墨西哥建厂生产，主要是为了供应美国市场这254个格子。有这么多产品，未来一定会有越来越多的产品责任事件发生。这肯定是不幸的，但可能这是一个事实。我刚才讲的那个案子就打了好几年。除此之外，还有数据出境遇到的各种各样的问题。我相信未来尤其涉及到墨西哥的争议也会越来越多。那么在这种情况下，如何通过公司结构的搭建，投资结构的搭建，包括设计公司内部的章程，怎么样避免刺破公司面纱，避免最终穿透到中国的母公司，我觉得这可能是一个需要通盘考虑的问题。这就是为什么我们讲是“宽广的地球”容得下中美两个国家，现在不光是看太平洋。中国的制造业要减少在美国的产品责任风险，那么在投资墨西哥的时候也要进行相应的筹划。这就是为什么我们现在考虑的问题越来越多地要从全球的视角，而不光是从中美两个国家之间。

事实上在我刚才讲的案例里，原告起诉了大概有20家被告，这20家被告都是我们中国客户的关联公司。实际上对于中国的几家被告他现在还没有在海牙送达公约下完成送达，甚至这20家企业里边有一些是根本不存在的，显然原告是从网上搜的。他搜到了很多信息，包括有一些只有英文名，没有对应的中文名字，但是有十几家是有名有姓的，有的在中国，有的在美国。在我刚才讲的这个例子里，现在美国的证据开示程序是针对是其中一家美国的子公司，其他还有十几家被告在这个案子里边的结果还不明朗。所以说这只是一个案子，一台设备，打了已经是有三四年的时间。

5、 案例5：股东纠纷

我们来看第五个案例，关于股东的诉讼，人与人之间或者说钱与钱之间的争议，这是另外一个大类。

最近我们有一个诉讼，我们中国的客户是作为被告之一。这个案子进行到了举行听证会的阶段。前因后果就不说了，因为讲这个案子可以讲一个小时，也是打了好几年。现在法官是有点烦了，说这么长的时间，你们这个案子都没有往下推进，所以我现在要开个听证会，指明地点在纽约法院的哪个房间，时间是下午两点半，说你到我这来把这个事情讲清楚。其他被告都在美国或者至少律师是在美国，都去了。我们的客户是在国内的，它直到最后一天才决定说可以来参加听证会。在此前这几个月里边，也许是在纠结，或者说在出于战略上的一个考量，它基本上就是决定了不参加听证会，但是说可以出个书面的东西。中国法律方面我没有任何经验，但我觉得这是从大陆法体系的角度来看，大家是不是更重视书面的东西，空口无凭，对吧？它到美国也没签证，还是国有企业，可能护照都没有，到美国办个签证要半年，也来不了，来了又怎么样？现在给你一个书面的东西不是更好吗？殊不知在英美法系下，他们最看重的是live testimony，就是活人最好是能够到法院去，到法官面前去，这比任何书面的东西都更加重要，这是我想分享的要点。

对于很多中国企业来讲，可能一个是它害怕，英文又不行，离得又远又没签证，但是我觉得所有这些都不要成为障碍，因为我们一定要了解一点，就是英美法系特别看重一个当面的交流，这种交流不光是有一个活人出现在现场，而且对方的律师，包括法官，有机会来提出质询，来进行交叉询问cross examination。这对法官、对原告律师来讲是一个至关重要的 benefit，一个福利。所以如果你把这个东西给剥夺了，只给他们一个书面的东西，他们不是说就一定不相信书面的东西，但是法官可能会觉得客户在躲着他。但是我们客户可能不是这么觉得的，我没有躲着你，我不但没躲着你，我还签字画押，我写了这个东西。在不同的法律体系下这完全是鸡同鸭讲的一件事情。所以最终客户决定来作证，我觉得是非常好的一件事情。

不过，他们其实来不了美国，因为签证确实是没有，所以在最后一刻飞到了香港。大家可能知道，中国是不允许在国际诉讼里的中国被告在中国境内向境外的司法程序提供证言证词testimony，所以没办法在中国大陆进行live testimony。这种事情以前我们也遇到过，但是上一次客户在美国正好有一个代表，所以这个代表去了，在美国境内飞了一通。其实这个代表本身也很年轻，就是说你派出的代表并不需要是很资深，甚至这个代表可以是没有直接经手这个事情的。公司出个代表事先把他培训好，到时候跟着律师一块去，这就可以了，这完全是可以接受的。我刚刚讲法官最看重的是要有一个活人要出现在这个地方，至少是要退而求其次，像我们现在这样远程视频。客户最后一刻飞到了香港，基本上是当天白天飞，然后连夜参加了远程作证，因为是美国时间的下午两点半。白天到了香港，夜里第二天飞回国。虽然很辛苦，但是我觉得取得了阶段性的成果，如果不去，我觉得会是一个很大的损失。

这里面还有一个有意思的事情，其实我一直很担心，在这个过程中法官会不会觉得我们出尔反尔，一会说来一会说不来，最后一分钟又说现在能出人了。我们一直跟他讲中国境内不能作证，又没有签证，出国出不了，没办法来参加，只能给你书面的东西。那为什么一下子又能到香港去了呢？我跟团队还在讨论，说这个事情跟法官怎么解释。结果好在法官没有去追究这个事，直接就批准了远程作证，我们也有点惊讶。但是回过头来看这个事儿，因为这个事已经几个月了，我们一直的立场是不要出人作证的，但最后一天客户飞到了香港。如果法官来纠结前因后果的话，我觉得对我们是不利的。你不如一开始就主动说，美国我去不了，但是我可以去香港，这样会让我们的客户在法官面前显得更诚恳一些。我个人是这么觉得，所以这次我觉得我们是比较幸运。

还有一个细节，在这个过程当中，客户还曾经问过我们，法官让我作证我就作证吗？我在国内也是个大企业，国有企业，不能法官一句话就去作证。虽然也有个court order，但不能只凭一个法院的命令就让我作证了，因为我还受很多中国法律的限制。所以客户提出来说，要通过“正规途径”来要求我作证。我看了之后我就觉得很好笑，想跟大家分享一下，没有任何途径是比一个court order更加正规的途径。我觉得这也是一个中国跟美国法律理念不同的地方。在中国，有时会觉得政府、行政机关出一个东西，才算一个正规途径，光是法院的命令他可能还觉得不行。但是在美国，它是三权分立的，一个法院order可以让特朗普去作证，谁也不能说什么。所以法院命令不但是正规的，而且没有比它更正规的了。它应该比行政机构的东西更正规，因为法院还可以来审查行政机关的做法是不是合宪。实际上，在这个案子里边，我刚才讲我们的客户是远程作证，但是我们也都有现场参加。正好那天特朗普也在纽约的法院被传讯作证，但是他在另外一层楼上。所以我觉得这是一个很明显的例子，就是没有比一个法院的order更加正规的。

我在这里还想就缺席判决进行一个分享。不同法院有不同的程序，第一步可能是有个缺席登记，这不是缺席判决本身。有的客户得知被缺席登记后，他就会觉得说我再等等，我不着急，我等到你判决下来的时候我再去应诉。那么出于刚才同样的逻辑，我非常不建议这么做，倒并不是因为作为律师我们能多揽点活，而是因为如果拖延的话，等到真正的缺席判决下来了再去申请撤销缺席判决，就要去解释说当初为什么没有在得知缺席登记后采取行动，要给出令人信服的理由。如果你没有一个令人信服的理由的话，法官可能就觉得你不具有可信度。严重的话，法院根本就不允许你再有辩驳的机会。所以作为律师，如果有任何客户问到我，我都不建议他们去这么做。如果有风吹草动，我们要主动地去应对，没什么了不起的。其实也不一定就多花钱多花律师费，没有必要去躲。

6、 案例6：制裁

刚才也讲到说，俄罗斯虽然没有出现在刚刚的排名上，但是有可能会影响到中国企业。为什么？今天我也听了一个讲座，涉及美国的各个监管机构，包括SEC、CFTC、纽约南区的检察官和纽约东区的检察官。其中提到一点，sanctions are the new FCPA——制裁是新的美国反海外腐败法。FCPA大家可能知道，它的适用范围非常广，任何美国企业或者跟美国沾边的企业，在全世界有什么腐败行为，美国的手伸得很长，到非洲到亚洲都能找得到。现在他讲sanctions are the new FCPA，也就是说，他现在把制裁的措施当成一个强有力的武器，可以用来监管，可以用来约束企业在全球的系统。所以，我觉得中国企业在某种程度上要予以特别重视。

那么我就分享几个要点，点到为止。制裁可以这么来看，美国出台了一些制裁措施，有被制裁的国家、实体或者个人，比方说俄罗斯，或者说伊朗，或者说北朝鲜，也有一些中国公司。对于中国公司的影响有两点。

第一点是说你作为中国公司跟美国有没有连接点？如果有连接点，那么美国对于你的管辖就很多了，你在全世界可能他都能管得着你。这个概念就有点像我们之前讲过多次的特别管辖权 specific jurisdiction。尽管它是在不同的语境里，但是我理解这个概念是类似的：你尽管不是美国公司，而是中国公司，但是你跟美国有连接点。就像我刚才讲的互联网平台，美国人去你的网上买了东西，订了酒店，因此你就受制于美国的特别管辖权，因为有连接点。所以有没有连接点这是第一个要判定的问题。有没有连接点这个问题的主观裁量空间很大，包括说你在美国有没有办公室，有没有人，你有没有用美元，你的邮件有没有用美国的服务器，这些东西都可能会被视为连接点，范围是很宽泛的。

第二点就是制裁本身的性质，对被制裁的实体有怎样的制裁措施。简单来讲，制裁大概有两大类，一类叫一级制裁，一类是次级制裁。次级制裁就是说在一级制裁的范围之外，它范围更广，所以你要看制裁的细节。最近一个香港公司就问到我们，它跟俄罗斯可能会有一些业务往来，但是又不想触发美国的制裁，所以让我们给他出个备忘录。备忘录里有很多是保密信息，但是我想分享一个概念，就是刚才我讲的制裁的性质以及有没有连接点，这两个放到一块儿可能有以下三种情况。

第一种情况是中国公司存在美国连接点。如果是这种情况，它跟俄罗斯或者其他任何被制裁的实体进行交易，取决于受制裁的类别以及具体交易的情况，中国公司受到处罚的可能性较大，因为它本身存在美国连接点，可能被认定为制裁语境下的美国实体，类似于存在特别管辖权。

第二种情况是中国公司本身并不存在美国连接点，且被冻结实体仅受一级制裁。那么在该情况下，中国公司一般不属于一级制裁的管辖范围。当然了，刚才讲到对于有没有美国连接点有很大的自由裁量权，如果真的没有连接点，而且只是一级制裁，那么比较理想的结果可能就不属于制裁范围。

第三种情况是不存在美国连接点且被冻结实体受到次级制裁。在这种情况下，中国公司与次级制裁的被冻结实体进行交易，一般不属于一级制裁的管辖范围。视次级制裁的具体规定，如果该交易被认定为重大交易，或者适用其他次级制裁的规定，依然有可能受处罚。

最后我想提一点，回到一开始我讲的墨西哥这个情况。如果一家中国公司本身跟美国没有连接点，美元也不用，美国的服务器也不用，什么都没用，本来应该是没事的，美国制裁就不用管了。但是，如果他在墨西哥进行了一些生产销售，而墨西哥的这些产品最终又销售到了美国，那么在这种情形下，它是不是就产生了美国的连接点？我们团队对这个问题做了一些研究，但现在好像还没发现公开的相关案例。我提出这个问题是想说，如果一个中国公司在墨西哥设立了一个子公司，墨西哥的子公司跟美国公司发生业务往来，并不是中国母公司在做，那么墨西哥子公司跟美国有连接这是没得说的。但是中国母公司有没有可能提出足够的理由说，我跟美国没有任何连接点？

这里边所面临的问题，就是类似于刺破公司面纱的问题：中国母公司对于墨西哥子公司的控制程度如何，如果控制程度比较大，甚至说墨西哥子公司是中国母公司的傀儡，那么中国母公司也可能被视为跟美国有连接点。如果是这样的话，一旦墨西哥公司处理得不好，就会连累中国的母公司。但这并不是说中国总部公司可以跟俄罗斯、跟伊朗随便交易，然后墨西哥的子公司只要自己注意就可以了。虽然我们还没发现现在有任何公开的案例涉及到这种情况，但这个事情可能没有这么简单。考虑到现在我们有1300家中国企业在墨西哥，可以是在越南，可以在其他地方，我觉得中国企业在考虑到美国制裁合规的时候，还是回到我们今天一直讲的主题，一定要从全球的角度来考虑。因为美国的制裁可以针对全球任何一个角落，是可以完全跟美国没有关系的，或者关系非常弱的这么一个交易，都有可能会涉及中国国内的公司。

由于时间关系，我们之后再寻找机会进行问答。之后我们可以在微信上保持交流，也希望大家在半年以后继续支持我们的甘苦谈2024年春季篇，谢谢大家！