中美上市监管法规系列研究（二）：从《萨班斯法案》到《问责法案》

自《外国公司问责法》（Holding Foreign Companies Accountable Act，下称“《问责法案》”）于2020年经时任美国总统特朗普签署生效¹以来，其已对中国赴美上市企业产生巨大影响。自2022年3月底起，美国证监会（Securities Exchange Commission，下称“SEC”）陆续更新 “因不符合审计监管要求而可能被退市”的中国公司名单²（下称“退市清单”），截至4月20日，总计有23家中概股公司被列入该退市清单。

《问责法案》的出台和执行是美国立法、行政和司法三个机构之间互相协同以及政府和市场之间不断互动的“政治过程”的结果。尽管基于法律、法案、政策的规定或监管措施出发的技术分析回应了短期市场操作的需求，但仅限于此则难以对全局大势做出把握。因此，我们拟从《问责法案》的立法脉络、主导立法人士的背景、以及执行机构的人员配置等角度切入，为读者带来深入分析，从而理解中概股相关监管法规的发展趋势。

一、缘起：“安然破产案和PCAOB的设立

自2022年3月起，部分中概股公司因其无法满足为其提供审计服务的审计师接受美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，下称“PCAOB”）的检查要求，从而被列入“退市清单”。PCAOB是基于美国国会于2002年通过的《萨班斯・奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act，下称“萨班斯法案”）而设立的机构，受SEC监管并对为在美上市公司提供服务的审计公司进行监管³。《问责法案》本身并非独立的完整法案，而是对萨班斯法案的补充和修订⁴。

萨班斯法案于2002年出台，推动该法案出台的重要背景之一是位列21世纪初美国市场最大丑闻之一的“安然破产案”⁵ ：安然公司（Enron Corporation）曾是美国第七大公司⁶，市值最高时达到约700亿美元⁷，但安然公司在2001年下半年爆出亏损并于年底申请破产⁸。随后人们发现，安然的营收与利润很大程度上来自关联交易的虚报⁹，而其高管在接受质询时，声称这些交易得到了其会计事务所安达信（Arthur Andersen LLP）的认可¹⁰。美国国会在调查中发现，本应独立审计账目的安达信与安然存在密切的联系，因此调查者质疑安达信是否严格按照美国通用会计准则（General Accepted Accounting Principles，下称“GAAP”）对这些关联交易进行了独立判断¹¹。

安然的破产给投资人带来巨大的损失，特别还出现了养老保险账户投资遭受重大损失的情况¹²，从而引发了政府的高度关注。在此背景下，代表马里兰州的民主党参议员Paul Sarbanes¹³和代表俄亥俄州的共和党众议员Michael Oxley¹⁴在参众两院主导了萨班斯法案制定和出台。萨班斯法案全称为“通过提高公司依据证券法所做之披露的准确性和可靠性以实现保护投资者和其他目的之法案”（An Act To protect investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclosures made pursuant to the securities laws, and for other purposes），为纪念主导的两名议员而别称“萨班斯·奥克斯利法案”。 萨班斯法案旨在监督提供审计服务的会计事务所从而保护投资者的权益，最终其在2002年7月25日于参议院和众议院获得通过，其中，在众议院仅受到3票反对¹⁵，在参议院除一名参议员未参加投票以外，获得全部赞同¹⁶。同年7月30日，该法案经时任总统小布什签署后正式生效¹⁷。从这一法案的得票情况以及立法的速度，我们不难看出美国两党在提高对审计机构的监管要求从而保护投资者的共识程度。

二、共识：两党联署推动《问责法案》和类似法案

虽然近年来美国政界已趋于极化，但民主党和共和党在加强对上市公司，特别是在美上市的外国公司的审计报告的监管方面，仍延续了自萨班斯法案以来的高度共识。

《问责法案》在2020年正式生效，但代表路易斯安那州的共和党参议员John Kennedy¹⁸和代表马里兰州的民主党参议员Chris Van Hollen¹⁹将该法案引入国会讨论的时间是2019年的3月28日²⁰。在相近时段内被引入国会讨论的类似法案还包括在2019年6月5日由代表佛罗里达州的共和党参议员Marco Rubio引入国会讨论的《保证在美国上市的境外公司信息披露质量与透明度之法案》（Ensuring Quality Information and Transparency for Abroad-Based Listings on our Exchanges Act，下称“Equitable Act”）²¹。Equitable Act的联署人也包括代表阿肯色州的共和党参议员Tom Cotton、代表纽约州的民主党参议员Kirsten Gillibrand等来自两党的议员。而且，将法案引入国会讨论是立法过程中较为实质性的一个步骤，由此也可以看出，加强对在美上市的境外公司的审计报告的监管，在更早之前就已经受到关注。从学术界文章的讨论同样能够看出，不晚于2017年就有了对美国加强对在美上市中国企业审计机构监管的讨论。²²

但在2019年3月28日被引入参议院讨论后，该法案在长达一年多的时间内在国会中都没有实质性的进展，直到2020年5月20日经参议院的银行、住宅及城市事务委员会交由参议院进行整体表决，并在当日经文字修改后得到全票通过 。在这段时间之内发生的一个重大事件是瑞幸咖啡于2020年4月2日爆出财务造假²³。尽管在同一时段也有其他重大事件发生，但在这一期间内Kennedy、Rubio等主导相关立法的参议员都在瑞幸事件发生时²⁴和《问责法案》在参议院通过后²⁵都明确提及瑞幸，由此可以看出瑞幸财务造假的事件加速了美国加强相关监管的步伐。

在2020年12月2日，《问责法案》于众议院经经由呼声表决（voice vote）通过²⁶。呼声表决这一形式非常简单，即只要投票主持人认为同意的声音大于反对的声音即可判断通过，因而呼声表决往往用于争议很小的情况；而且为了避免可能因此出现的争议，众议院议事规则定任何对投票结果有异议的议员均可提出反对意见并要求正式投票²⁷，但呼声表决通过后并未有此类要求出现由此我们不难看出美国两党在这一法案上的共识程度。

尽管今年下半年美国国会又将进行中期选举，立法机构可能会有较大的调整，但相关人员的变化是否会将改变目前有关《问责法案》的执行态势，仍待进一步观察。

三、管窥细节：SEC及PCAOB相关人士的背景

《问责法案》实施后，其执行关键之一即SEC应根据《问责法案》第2条第(i)款第(2)项公布未能满足相关要求而可能面临退市的公司²⁸。因此，了解具体执行这一要求的SEC以及 PCAOB相关人员的背景及其态度，对于理解这一法案在现实中的运作至关重要。

根据1934年通过的《证券交易法》（Securities Exchange Act）及其后的修订，SEC的领导层由五名委员（Commissioner）构成，其中一名为委员会主席（Chairman）；每名委员的任期为五年（但若任期届满时未有继任者提名，在任委员的任期可延长18个月），同时为了保证SEC的党派中立，来自同一政党的委员至多为三名²⁹。SEC目前有四名委员在任，包括担任主席的Gary Gensler（民主党，2021年上任），和Caroline Crenshaw（民主党，2020年上任），Allison Lee（民主党，2019年上任，任期将于2022年6月5日届满），Hester Peirce（共和党，2018年上任）。另有一个共和党席位自2021年Elad Roisman辞职后空缺至今。

《问责法案》在上述四位委员主导之下施行到目前的主要结果之一是明确了退市清单以及相关工作的进展日程。Lee³⁰、Crenshaw³¹和Peirce³²均为律师出身，并在SEC有着多年工作经验。在今年4月初，拜登提名了两个人选，Jaime Lizárraga（接替Lee的民主党席位）和Mark Uyeda（接替目前暂时空缺的共和党席位），拟出任SEC委员³³。只要两人的提名在国会得到确认，他们就将在今年6月上任。

接替民主党席位的Lizárraga作为现任众议院议长南希·佩洛西的法律顾问工作超过十年，而在此之前，他在2000年至2008年间在众议院金融服务委员会从事立法工作³⁴。而Uyeda³⁵则在2006年进入SEC工作，目前作为SEC派驻参议院的顾问在银行、住房及城市事务委员会工作³⁶。Uyeda的加入将会使SEC委员的人数恢复至正常的五人，从而直接改变两党在任委员的数量，因此会对SEC的决策过程带来一些改变。但整体而言，基于Lizárraga长期的众议院经历和他与民主党核心人物的密切联系，以及Uyeda在SEC长达十余年、经历了两党执政的数次轮替的工作经历，他们就任后更可能维持目前政策的既定方向。

在五名委员中居于主导地位的主席Gensler的立场则更为清晰。在安然事发后，Gensler作为萨班斯的资深顾问，曾深度参与了萨班斯法案的起草³⁷，其后又在奥巴马政府中出任美国商品期货委员会主席。在2021年9月，Gensler就明确表示需要强化对未严格遵循萨班斯法案的在美上市的外国公司的监管³⁸；而在2021年10月录制的一次访谈中，Gensler再次强调了以上立场³⁹。在2022年3月SEC即开始公布退市清单。由此可见，在Gensler主导SEC的任期内，SEC似无可能中断监管政策的连续性。

从另外一方面看，对为上市公司提供审计服务的审计机构进行日常监管的机构是PCAOB，而PCAOB与SEC关系密切：PACOB不仅是被SEC管理的机构，很多PCAOB的关键人员也都拥有在SEC的任职经历——例如现任PCAOB的主席Erica Williams此前在SEC担任了长达11年、历经三位SEC主席任期的副幕僚长（Deputy Chief of Staff）⁴⁰。因此PCAOB与SEC相关政策可以被看作一脉相承。

特别是对加强监管上市公司审计报告、财务数据（不仅限于对在美上市的中国公司的财务报告）一事，PCAOB相关人员有着更加明确的加强监管的要求：在2021年Gensler出任美国SEC主席的第一天，此前曾在PCAOB任职的多名人员就发布了一封公开信，指出此前几年PCAOB降低了预算、削弱了各咨询委员会（Advisory Groups）的作用，从而未能有效施行对财务审计进行监管、未能有效保护投资者，并要求重新发挥咨询委员会的作用以重塑市场信心、保护投资人的利益⁴¹。这些此前曾在PCAOB任职的人员中有人已经重回市场机构⁴²，因此这封公开信除了代表监管机构的一些声音以外，也反映了一些市场主体对于金融监管的态度。

在这一背景下，PCAOB今年1月提出拟成立两个新的咨询委员会，投资人咨询委员会（Investor Advisory Group）和标准与新问题咨询委员会（Standards and Emerging Issues Advisory Group）⁴³。截至4月15日，这两个委员会的人选尚未公布，但根据PCAOB于3月29日公布的这两个咨询委员会的章程，这两个咨询委员会对财报审计、标准的设立和调整，以及新问题的应对等方面议题有咨询建议权⁴⁴。基于前述背景，这两个委员会对此后有关《问责法案》的执行和标准细化或将发挥一定作用，相关进展值得进一步关注。

四、预期

在梳理相关立法脉络和主事人员背景脉络后，我们可以看出， 《问责法案》背后的政治、市场因素对金融监管、财报审计等事项达成了相当程度的共识。因此，在短期内若无较大外部因素的影响， SEC和PCAOB对相关问题进行实质调整的可能性并不高。同时本系列之后几期将在研究中结合案例和美国监管法规，针对在美上市的中概股在私有化及退市、双重主要上市以及二次上市方面的不同路径下，作出分析。

1.https://www.reuters.com/article/us-usa-china-stocks-idUSKBN28S2ZJ

2.https://www.sec.gov/hfcaa

3.https://www.govinfo.gov/content/pkg/PLAW-107publ204/html/PLAW-107publ204.htm

4.https://www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/945/text

5.https://www.wsj.com/podcasts/bad-bets/enron-ep-8-vigilance-and-skepticism/1539af39-d902-42ef-92d3-d240cf5fb20b

6. https://www.bbc.com/news/business-58026162

7.https://legacy.npr.org/news/specials/enron/#:~:text=At%20its%20peak%2C%20Enron%20was,than%20its%20balance%20sheet%20said.

8. https://www.famous-trials.com/enron/1791-stockchart

9.https://www.wsj.com/podcasts/bad-bets/enron-ep-4-the-downfall/9cb2dd17-078d-43f8-8260-57acd54b7688

10.https://www.wsj.com/podcasts/bad-bets/enron-ep-5-the-enablers/e73d3119-829f-4e37-9ba9-31165ead5548

11.https://www.wsj.com/podcasts/bad-bets/enron-ep-5-the-enablers/e73d3119-829f-4e37-9ba9-31165ead5548

12.https://www.wsj.com/podcasts/bad-bets/enron-ep-8-vigilance-and-skepticism/1539af39-d902-42ef-92d3-d240cf5fb20b

13.https://msa.maryland.gov/msa/mdmanual/39fed/05ussen/former/html/msa02169.html

14.https://www.congress.gov/member/michael-oxley/O000163

15.https://clerk.house.gov/evs/2002/roll348.xml

16.https://www.senate.gov/legislative/LIS/roll_call_votes/vote1072/vote_107_2_00192.htm

17.https://www.congress.gov/bill/107th-congress/house-bill/3763

18.https://www.kennedy.senate.gov/public/

19.https://www.vanhollen.senate.gov/

20.https://www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/945/actions

21.https://www.rubio.senate.gov/public/index.cfm/2019/6/rubio-colleagues-introduce-bipartisan-bicameral-bill-to-ban-chinese-foreign-firms-that-flaunt-u-s-laws-from-u-s-exchanges

22.https://www.sec.gov/comments/emerging-markets/cll9-7274725-217747.pdf

23.https://m.jiemian.com/article/6632750.html

24.https://twitter.com/senjohnkennedy/status/1245826748278865921

25.https://www.rubio.senate.gov/public/index.cfm/2020/5/rubio-applauds-senate-passage-of-legislation-to-ban-chinese-foreign-firms-that-flaunt-u-s-laws-from-u-s-exchanges

26.https://www.congress.gov/congressional-record/2020/12/02/house-section/article/H6031-1

27.https://archives-democrats-rules.house.gov/archives/voting_house.htm#:~:text=When%20the%20House%20is%20operating,first%20put%20by%20the%20Speaker.

28.https://www.congress.gov/116/plaws/publ222/PLAW-116publ222.pdf

29.https://www.govinfo.gov/content/pkg/USCODE-2010-title15/pdf/USCODE-2010-title15-chap2B-sec78d.pdf

30.https://www.sec.gov/biography/allison-herren-lee

31.https://www.sec.gov/biography/caroline-crenshaw

32.https://www.sec.gov/biography/commissioner-hester-m-peirce

33.https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/04/06/president-biden-announces-key-nominees-10/

34.https://www.legistorm.com/person/bio/18965/Jaime_E_Liz_rraga.html

35.https://www.linkedin.com/in/mark-uyeda-5227aa5/

36.https://www.banking.senate.gov/newsroom/minority/toomey-praises-nomination-of-mark-uyeda-for-sec-commissioner

37.https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2021-05-10/sec-gary-gensler-has-an-auditing-problem

38.https://www.wsj.com/articles/china-accounting-standards-shell-company-vie-investment-sarbanes-oxley-sec-gensler-11631563524

39.https://www.bloomberg.com/news/videos/2021-11-18/the-david-rubenstein-show-gary-gensler-video

40.https://pcaobus.org/news-events/news-releases/news-release-detail/erica-y-williams-sworn-in-as-pcaob-chair

41.https://consumerfed.org/wp-content/uploads/2021/04/PCAOB-IAG-Letter.pdf

42.Ibid.

43.https://pcaobus.org/news-events/news-releases/news-release-detail/public-company-accounting-oversight-board-to-form-two-new-advisory-groups-to-enhance-engagement-with-investors-and-other-stakeholders

44.https://pcaob-assets.azureedge.net/pcaob-dev/docs/default-source/about/advisory/documents/2022-001-advisory-groups.pdf?sfvrsn=2332d5b6_5