千呼万唤始出来——简析《人类遗传资源管理条例实施细则》（征求意见稿）
一、前言
我国对人类遗传资源的法规监管始于1998年的《人类遗传资源管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”），彼时的《暂行办法》属于国家对于人类遗传资源监管的初步尝试，诸多条款尚缺乏实施细则的支撑。直至2015年7月，中华人民共和国科学技术部（下称“科技部”）发布了《人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批行政许可事项服务指南》（下称“《服务指南》”），明确和细化了相关行政许可事项的办理流程和要求，进一步加强了国家对于人类遗传资源的监管。2017年12月，科技部发布《科技部办公厅关于优化人类遗传资源行政审批流程的通知》，公布了针对为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可，利用我国人类遗传资源开展国际合作临床试验的优化审批流程。2019年7月，《人类遗传资源管理条例》（下称“《条例》”）重磅出台，进一步明确了人类遗传资源的保护制度和要求。2020年1月，科技部下属的中国人类遗传资源管理办公室（下称“人遗办”）发布了《关于对部分行政审批项目实施简化审批流程的通知》；2020年8月，人遗办又发布了《关于进一步扩大简化审批流程实施范围的通知》，对部分审批流程进行了简化。2020年10月，《生物安全法》发布，人类遗传资源的保护首次上升至国家法律的层面，国家对于人类遗传资源的保护和监管力度进一步加大。
2022年3月4日，人遗办在科技部官网发布了《关于更新人类遗传资源管理常见问题解答的通知》，针对行政许可/备案流程中的常见问题给予了解答；2022年3月22日，科技部又发布了《人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），对《条例》中一些较为笼统和原则性的规定进行了明确和细化，也结合人类遗传资源的监管实践，对《暂行办法》的部分条款进行了优化和补充。千呼万唤始出来，在《条例》发布近三年后科技部终于发布了《征求意见稿》，对业界普遍关心和存在疑惑的部分问题给予了解答。本文将对《条例》/《服务指南》与《征求意见稿》进行对比分析，以期帮助大家更好地理解我国人类遗传资源的监管现状以及未来利用方向。
二、《征求意见稿》要点简析
《征求意见稿》共七章一百二十二条，主要对人类遗传资源的管理体制进行了进一步明确，增加了外方单位的认定标准，对人类遗传资源的采集、保藏、国际合作、信息对外提供等行政许可/备案事项的相关内容进行了不同程度地明确和细化，同时大篇幅增加了相关工作流程、监督检查及行政处罚条款，也强调了执法力量、信息化建设及服务优化。我们基于《征求意见稿》与《条例》/《服务指南》的对比，对《征求意见稿》要点及亮点简析如下：
1、明确了人类遗传资源信息的定义
人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，《条例》将“人类遗传资源信息”定义为“利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料”1。利用人类遗传资源材料产生的“数据等信息资料”含义非常宽泛，其究竟指的是利用人类遗传资源产生的第一手/原始数据，还是也包括经统计、加工、汇总或提炼而产生的衍生数据？不包含数据的总结性报告是否落入前述定义？该等数据信息是否必须与人类遗传资源/基因相关？如上所述，实践中对“人类遗传资源信息”的认定一直存在诸多疑问。《征求意见稿》将“人类遗传资源信息”进一步限缩并明确为利用人类遗传资料材料产生的“人类基因、基因组数据等信息资料”2，明确该信息应与基因、基因组相关，利用人类遗传资源材料产生的信息如不反映相关遗传属性，与人类基因、基因组无关（例如心电图）的，就不属于人类遗传资源信息，不纳入人类遗传资源监管。
2、进一步明确中央和地方管理机构的职责范围
我国对人类遗传资源的管理分为中央和地方两个层级，在中央层面，科技部负责全国人类遗传资源的管理工作；在地方层面，省、自治区、直辖市科技厅（委、局）、新疆生产建设兵团科技局负责地方行政区域内的管理工作。中央层面，《征求意见稿》增加了科技部可委托相关事业单位承担许可受理、专业支撑及监督管理等方面的具体支撑工作的内容3；在地方层面，《征求意见稿》细化了地方主管部门的工作内容和职责范围，包括但不限于受科技部委托组织本区域内的人类遗传资源调查、开展区域内的违法案件调查等4。
3、明确了外方单位定义中“实际控制”的认定情形
《条例》将外方单位定义为“外国组织、个人及其设立或实际控制的机构”5，外方单位不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源。对于“外方单位”的定义，主要存在两方面问题，第一，如何理解“外国组织”？港澳台不属于外国，但是港澳台企业或个人投资的企业是否属于“外方单位”？第二，如何理解“设立”及“实际控制”？
对于前述问题，《条例》未予以明确，科技部也未曾提供官方说明或解释。就“设立”及“实际控制”的问题，根据我们以往的经验和观察以及与科技部的沟通，由于缺乏法规层面的明确定义以及国家近年来对人类遗传资源保护及监管力度的不断加大，实践中对于“设立”及“实际控制”的理解趋于严格，例如，“设立”不仅包括直接持股，也包括间接持股，且无论直接或间接持股就股权比例而言均无明确的安全港；“实际控制”可能包括合同控制，也可能包括其他方式的控制，例如通过行使表决权或通过其他安排进行控制。另外，设立是否指的是“新设”，是否包括转股后直接或间接持有股权的情形？前述“外方单位”认定标准的不清晰给企业判断其是否落入监管范围带来了困难，也给诸多高科技创新型药品医疗器械企业的融资活动带来了不确定性，相当部分的企业可能基于此而对是否引入外资股东存在疑虑。
《征求意见稿》首先将《条例》中外方单位定义中的“外国组织”修订为“境外组织”，由于港澳台确属中国关境之外，因此在一定程度上明确了港澳台企业属于“境外组织”。此外，新增了认定为“实际控制”的情形：(i)境外组织、个人持有或者间接持有机构百分之五十以上的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益；(ii)境外组织、个人持有或者间接持有机构的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益虽然未达到百分之五十，但其所享有的决策机构表决权或其他权益足以对该机构的决议或对该机构的决策、内部管理产生重大影响；(iii)境外组织、个人通过协议或者其他安排，足以对机构的决策、经营管理等重大事项施加重大影响；(iv)科技部认定的其他情形6。
《征求意见稿》明确了“实际控制”包括股权控制（持股比例50%以上）、通过表决权等方式对公司决策/管理施加重大影响（持股比例未达到50%）、协议控制/通过其他安排控制以及科技部认定的其他情形。“实际控制”情形的明确对于相关企业展业而言是重大利好。然而，前述规定同样也留下了一些疑问，例如该等认定为“实际控制”情形是否也适用于“设立”的情况？即如果是设立的情况下，是否也同样采取“实际控制”的认定标准？如果答案是否定的，则似乎存在逻辑上的矛盾之处。科技部认定的其他情形又包含哪些？前述问题均有待于监管部门进一步明确。
4、修订了采集行政许可的适用范围
根据《条例》，需要取得采集行政许可的情形包括：“采集我国重要遗传家系、特定地区人类遗传资源或者科技部规定种类、数量的人类遗传资源”7。根据《中国人类遗传资源采集审批行政许可事项服务指南》（下称“《采集指南》”），重要遗传家系是指“患有遗传性疾病或具有遗传性特殊体质或生理特征的有血缘关系的群体，患病家系或具有遗传性特殊体质或生理特征成员五人以上，涉及三代”；特定地区人类遗传资源指“在隔离或特殊环境下长期生活，并具有特殊体质特征或在生理特征方面有适应性性状发生的人群遗传资源。特定地区不以是否为少数民族聚居区为划分依据”8；而科技部规定种类是指“罕见病、具有显著性差异的特殊体质或生理特征的人群”，规定数量是指“累积500人以上”。
就采集行政许可的适用情形，《征求意见稿》保留了“重要遗传家系”、“特定地区”人类遗传资源，未保留科技部“规定种类”的人类遗传资源的表述。同时，新增了“用于大规模人群研究3000例以上的采集活动”的规定，并明确为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床研究涉及的采集活动不在此列；本质上将科技部“规定数量”由“500例以上”修改为“大规模人群研究3000例以上”。另外，就“重要遗传家系”人类遗传资源，《征求意见稿》删去了《采集指南》中规定的需“成员五人以上”的要求，对重要遗传家系的人类遗传资源的采集规定更加严格；也明确了高血压、糖尿病等常见多基因疾病的人类遗传资源采集不属于采集行政许可范畴9。
5、保藏行政许可的主要变化
(1) 新增保藏行政许可适用的例外情形
根据《中国人类遗传资源保藏审批行政许可事项服务指南》（下称“保藏指南”），保藏是指“将来源合法的人类遗传资源保存在适宜环境条件下，保证其质量和安全，用于未来科学研究的行为，不包括实验室检测后按照法律、法规要求或临床研究方案约定的临时存储行为”10。就前述保藏活动的定义，《征求意见稿》增加了“以教学为目的的临时存储活动”为保藏活动的例外情形11。
(2) 新增保藏许可豁免
《征求意见稿》新增了保藏许可豁免的内容，即明确了符合保藏许可申报的事项，无需另行申请采集许可12。
(3) 细化了年度报告义务
《征求意见稿》将《条例》中仅做出原则性规定的年度报告义务13进行了细化：保藏机构应于每年3月31日前向科技部提交上一年度本单位保藏情况的年度报告，且科技部应组织各省级科技厅每5年对其保藏活动进行检查14。
6、国际合作行政许可与备案的主要变化
(1) 新增外方伦理审查豁免情形
根据《条例》，利用中国人类遗传资源开展国际合作的，双方均应通过各自所在国（地区）的伦理审查。《征求意见稿》新增了豁免外方伦理审查的规定，即经中方合作机构伦理委员会审查，认为申请人类遗传资源国际合作许可、备案，不涉及重大伦理问题，且确实无法提供外方伦理审查的，可以豁免外方伦理审查；但豁免外方伦理审查还应满足以下条件：(a)所有许可、备案项目合作研究内容均在我国境内完成；(b)合作内容符合伦理原则，不涉及重大伦理问题；(c)豁免外方伦理审查对受试者的无风险或风险很小15。
(2) 明确了国际合作产生的科技成果的范畴
根据《条例》，利用我国人类遗传资源开展国际合作科学研究所产生的其他科技成果，其使用权、转让权和利益分享办法由合作双方通过合作协议约定，协议没有约定的，合作双方都有使用的权利，但向第三方转让须经合作双方同意，所获利益按合作双方贡献大小分享16。《征求意见稿》明确了“其他科技成果”包括“著作、数据、标准、工艺流程等”，同时增加了无法确定贡献大小的，由合作双方按照相同份额进行利益分享17。实践中合作双方对于合作项目所产生的数据应由双方共有还是可以约定由一方所有经常存在不同意见，《征求意见稿》就该问题予以了明确。
(3) 明确探索性研究应另行申报
《征求意见稿》明确规定，为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床研究中如涉及探索性研究部分，应按照国际合作科学研究行政许可条件另行申报。以往实践中，以药品和医疗器械上市为目的的临床试验中包括探索性研究并不算罕见，《征求意见稿》明确要求企业申报的临床试验如涉及探索性研究，则需另行申报18。
(4) 明确了合作研究情况报告的具体内容
根据《条例》，合作双方利用我国人类遗传资源开展国际合作的，应在国际合作活动结束后6个月内共同向科技部提交合作研究情况报告19，《征求意见稿》明确了该等报告应当包括的内容，包括研究方案的执行情况、研究内容完成情况、人类遗传资源使用情况、处置情况、研究成果及研究涉及伦理审查的情况等内容20。
7、细化了对外提供信息可能涉及的安全审查制度
根据《条例》，将人类遗传资源信息向外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构提供或者开放使用，可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的，应当通过国务院科学技术行政部门组织的安全审查21。
《征求意见稿》对《条例》中规定的安全审查制度进行了细化，明确安全审查的情形包括对外提供或者开放使用以下信息：(a)重要遗传家系的人类遗传资源信息；(b)特定地区的人类遗传资源信息；(c)500人以上人群的外显子组测序、基因组测序信息资源；(d)可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的其他信息22；同时，《征求意见稿》也明确了科技部将会同相关部门制定安全审查原则，组织相关领域专家进行安全审查评估，并根据专家安全审查评估意见做出决定23。
8、行政许可/备案工作流程相关内容的主要变化
(1) 新增申请人与有关部门的沟通机制
针对在实践中申请采集、保藏、利用和对外提供我国人类遗传资源的单位遇到的各种问题，在《征求意见稿》中首次确定申请单位在行政审批/备案的事前、事中阶段，可以就重大问题与科技部下属的中国生物技术发展中心（下称“生物中心”）进行沟通交流，而生物中心也可根据其工作需要组织与申请人进行沟通交流24。
(2) 对专家制度进行了重构
《条例》中构建的专家评审委员会制度的主要职能是对提出的采集、保藏、国际合作、材料出境、信息对外提供等行政许可/备案事项进行技术评审。25《征求意见稿》扩充了专家的职能，除了技术审评外，专家职能也包括(a)为人类遗传资源管理提供决策咨询和技术支撑；以及(b)开展安全审查。另外，《征求意见稿》明确规定，科技部应根据技术评审和安全审查工作需要，建立专家库，制定技术评审和安全审查要点，建立专家管理与使用及退出机制26。
(3) 新增行政许可/备案变更的相关流程和要求
就行政许可/备案的变更，《条例》仅对国际合作行政许可的重大变更事项进行了规定27。《征求意见稿》则对各类行政许可/备案事项的变更均进行了详细的规定。
(a) 采集许可变更
《征求意见稿》规定，在采集我国人类遗传资源活动中，涉及采集活动参与单位、采集活动期限以及采集方案变更的，应当向科技部申请变更审批28。
(b) 保藏许可变更
《征求意见稿》规定，在保藏我国人类遗传资源活动中，涉及保藏活动期限以及保藏方案等发生变更的，应当向科技部申请变更审批29。
(c) 国际合作许可变更
国际合作许可的变更分为重大变更和非重大变更。根据《条例》，应向科技部申请许可的重大变更包括：合作方变更、研究目的发生变更、研究内容发生变更及合作期限等重大事项发生变更30。《征求意见稿》的规定与《条例》基本一致，仅将合作方变更中的合作方明确细化为包括申办方、组长单位、合同研究组织、第三方实验室，另外增加了重大变更申请应在变更实施前1个月进行申报的要求31。
《征求意见稿》新增了国际合作许可的非重大变更事项，即如发生下列情形，无需申请变更许可，但应向科技部提交相应材料作出说明和进行报备：（i）研究方案不变，仅涉及例数累计不超过获批数量10%以内的变更（ii）重大变更中所列合作单位之外的参与单位，以及合作各方的法人单位名称发生变更的；（iii）研究方案变更，但不涉及人类遗传资源种类、数量、用途的变化或变更后的内容不超出已批准范围32。
(d) 国际合作备案变更
根据《征求意见稿》，已备案的国际合作事项发生涉及人类遗传资源种类、数量、用途变化的或仅涉及合作期限变化的重大事项变更，合作方应及时进行备案变更。研究内容变化不涉及人类遗传资源种类、数量、用途变化的或仅涉及合作期限变化的，不需要重新备案，但需在变更活动开始前及时提交变更说明33。
(e) 数据备案变更
根据《征求意见稿》，已备案的对外提供或开放使用人类遗传资源信息用途变化等重大事项变更，合作方应及时终止备案记录、上传总结报告，并根据重大事项变更情况进行备案变更。通过国际合作产生的数据信息应按照国际合作协议约定合作双方使用，不需单独申报数据备份备案34。
(4) 新增快速审批机制
《征求意见稿》新增了快速审批机制，规定针对发生突发公共卫生事件等突发事件，在行政应急中需要人类遗传资源行政许可的，可加快评审审批。快速审批流程的情形、程序、时限、要求等由科技部另行规定35。
(5) 对监督检查内容进行了细化
就人类遗传资源相关活动的监督检查，《条例》中仅对监督检查的主体和可采取的监督检查措施进行了规定36，而在《征求意见稿》中于第五章对相关内容进行了大面积的细化：首先，明确了应进行监督检查的情况；其次，要求科技部和省级科技厅编制年度监督检查计划，实施人类遗传资源风险管理；同时，划分了三种不同类型的检查方式：(a)对近三年内曾经被科学技术行政部门实施过行政处罚、存在人类遗传资源管理风险未及时整改，以及纳入失信惩戒名单的单位进行重点监督检查；(b)对前述情形以外的其他单位进行随机监督检查；(c)对有严重违法行为或临时性、突发性任务以及通过投诉举报、转办交办、数据监测等发现的具体问题进行专项监督检查；最后，新增了责任约谈、证据保全等监督检查具体措施。
(6) 新增行政处罚相关内容
《征求意见稿》在第六章中新增了行政处罚的相关内容，具体要点如下：
(a) 确定了科技部和省、自治区、直辖市科技厅（委、局）、新疆生产建设兵团科技局为行政处罚的执法主体，规定了警告、罚款、没收违法采集、保藏的人类遗传资源和违法所得以及禁止从事采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源的活动等具体处罚方式；
(b) 确定了以“违法行为发生地”为管辖权判定的标准，并加入了移送管辖与指定管辖、管辖权的转移、行刑衔接和科技部委托省级科技厅组织实施行政处罚的内容；
(c) 新增了立案和对涉嫌违法行为的处理的相关内容，并加入了责令限期改正的期限变更与复查、执法人员回避、收集、调取证据和勘验现场的内容；
(d) 新增听取意见和听证的内容，包括(i)增加当事人听证、陈述和申辩的权利以及查阅证据权利的规定；(ii)将罚款500万元以上、禁止从事采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源的活动等行政处罚决定列为听证的范围；(iii)加入了听证的组织、当事人参加听证的方式和听证的权利义务以及听证程序等内容；
(e) 新增行政处罚的审查与决定的相关内容，包括行使裁量权应当考虑的情节、处罚决定书的送达、作出处罚决定的期限和合并处罚的有关规定。值得一提的是，《征求意见稿》将采集的人类遗传资源价值或者为人类遗传资源投入的资金数额新增为人类遗传资源违法所得的计算方式。
9、其他
(1) 明确了重要人类遗传资源登记及主动申报义务
《征求意见稿》明确了科技部应建立申报登记信息服务平台，并要求我国科研机构、高等学校、医疗机构、企业发现重要遗传家系和特定地区人类遗传资源信息，应及时通过申报登记管理信息服务平台进行登记37。明确了对于重要人类遗传资源，各主体应当主动进行申报。
(2) 细化了全国人类遗传资源调查相关内容
《条例》仅笼统提及国家应开展人类遗传资源调查，《征求意见稿》细化了该等调查的具体内容，包括调查主体、调查频次及调查要求等，并明确了科技部要在调查基础上逐步建立人类遗传资源管理目录38，这说明了我国对人类遗传资源的管理将更具有科学合理性。
(3) 新增执法力量建设、信息化建设及优化服务等内容
《征求意见稿》规定了诸多有关部门如何支持合理利用人类遗传资源以及如何加强执法力量建设的内容，如科技部要持续推进行政许可评审制度改革，提高评审效率39、科技部和地方部门应当配备执法检查人员40、科技部应当加强人类遗传资源信息系统建设、定期组织有关人员培训，提升法规意识提高管理服务能力等41，以上均说明，我国对于人类遗传资源的管理及服务的优化将更加重视，且更具有体系化。
三、观察与总结
《征求意见稿》结合近年来国家人类遗传资源保护和监管实践，对于业界普遍关注和讨论的部分热点和难点问题进行了明确，新增了行政审批/备案的相关工作流程，使得相关行政程序更加优化，相关审批/备案要求更具实操性和合理性，也体现了国家加大监督检查和执法力度、增强执法能力建设、优化服务能力的决心和方向。无论对于人类遗传资源监管相关行政资源的合理利用和配置还是企业利用我国人类遗传资源开展相关采集、保藏、利用及对外提供等活动，均是重大利好。我们对《人类遗传资源管理条例实施细则》的正式出台拭目以待，也期待正式出台的细则能够就尚未明确的问题进行进一步明确。
1.《条例》第二条
2.《征求意见稿》第二条
3.《征求意见稿》第三条
4.《征求意见稿》第四条
5.《条例》第十一条
6.《征求意见稿》第十二条
7.《条例》第十一条
8.《采集指南》一、适用范围
9.《征求意见稿》第三十一条
10.《保藏指南》一、适用范围
11.《征求意见稿》第三十四条
12.《征求意见稿》第三十七条
13.《条例》第十五条
14.《征求意见稿》第三十八条
15.《征求意见稿》第四十条
16.《条例》第二十四条
17.《征求意见稿》第十七条
18.《征求意见稿》第四十一条
19.《条例》第二十六条
20.《征求意见稿》第四十四条
21.《条例》第二十八条
22.《征求意见稿》第四十九条
23.《征求意见稿》第五十条
24.《征求意见稿》第二十三条
25.《条例》第三十一条
26.《征求意见稿》第五十三条
27.《条例》第二十三条
28.《征求意见稿》第五十九条
29.《征求意见稿》第六十条
30.《条例》第二十三条
31.《征求意见稿》第六十一条
32.《征求意见稿》第六十二条
33.《征求意见稿》第六十六条
34.《征求意见稿》第六十七条
35.《征求意见稿》第六十九条
36.《条例》第三十三条、第三十四条
37.《征求意见稿》第二十九条
38.《征求意见稿》第二十四至第二十七条
39.《征求意见稿》第七条
40.《征求意见稿》第五条
41.《征求意见稿》第二十二条
