最高法关于非法集资解释修改的亮点及对虚拟币/NFT等新型金融的潜在影响——浅谈非法集资案件刑事规制的新动向
2022.02.25 尹箫 马狄笙
2022年2月24日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（下称“《修改决定》”），基于2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（下称“《刑法修正案十一》”）中对于非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪的重大修改，结合近年来社会经济发展及非法集资犯罪相关司法实践中出现的新情况及新需要，对《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《非法集资解释》”）进行了修改完善，并将于2022年3月1日正式生效。根据《修改决定》的具体内容及最高人民法院刑三庭就《修改决定》的答记者问（https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-346891.html），我们结合实践中的观察与经验，现就相关条文的修改亮点解读如下：
亮点一：对非法集资犯罪构成要件的补充调整
1. 确认完善非法吸收公众存款的特征要件
旧《非法集资解释》
新《非法集资解释》
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
······
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
······
《非法集资解释》第一条规定了非法吸收公众存款的四个特征要件，即非法性、公开性、利诱性、社会性。经过司法实践证明，四个特征要件对于认定非法集资而言缺一不可。《修改决定》并未对四个特征要件进行实质性修改，而是进行了补充完善。
一方面，非法性要件中，从我国行政法的角度，“行政许可”相比于“行政审批”，范围更小且需要法律法规的明确规定，使用“许可”比“批准”更准确，更能凸显法制思维。另一方面，《修改决定》对公开性要件的常见方式进行了扩充，顺应近年来社交媒体及网络渠道成为主流信息传播方式的大趋势。
2. 结合经济社会发展补充常见非法集资行为
旧《非法集资解释》
新《非法集资解释》
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
······
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
······
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
······
（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；
（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；
······
《修改决定》同时对《非法集资解释》第二条中所列举的行为模式进行了补充。不难看出，这一修改主要是为了依法严惩近年来层出不穷的P2P、虚拟货币、融资租赁、养老领域出现的新型非法集资犯罪。
其中值得注意的是对于虚拟货币的规制。2021年9月15日，中国人民银行联合最高人民法院、最高人民检察院等多个政府部门一同发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确指出需严厉打击虚拟货币相关业务中的犯罪活动，而本次《非法集资解释》则是第一个明确规定虚拟货币可能涉及刑事犯罪的司法解释。
亮点二：对非法集资犯罪量刑标准及处罚的修改完善
1. 非法集资犯罪量刑标准的补充完善
旧《非法集资解释》
新《非法集资解释》
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；
（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）曾因非法集资受过刑事追究的；
（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；
（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（续）具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
······
第四条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的；
（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为“其他严重情节”。
（无）
第五条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”：
（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；
（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；
（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为“其他特别严重情节”。
第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
······
第八条 集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
······
《刑法修正案十一》对非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪的量刑作出了重大调整，将非法吸收存款罪的刑罚由两档调整为三档，并将集资诈骗罪的刑罚由三档调整为两档，本次《修改决定》就新的量刑方式规定了相应的量刑标准。
值得注意的是，集资诈骗罪减少一档刑罚并不是降低了最高刑罚，而是在保持原来最高刑罚为无期徒刑的基础上，将三档刑罚调整为两档。考虑到本次修订取消了原来非法集资犯罪项下个人责任与单位责任的量刑标准的差异，故实际上，未来单位在涉嫌非法集资类犯罪时，单位的有关个人可能承担更严重的刑事责任。例如，依照旧《非法集资解释》，单位集资诈骗数额150万元以上时，单位的主要负责人及其他直接责任人所承担的个人责任为五年至十年有期徒刑，并处罚金，而新《非法集资解释》下，单位集资诈骗数额在100万元以上时，单位的主要负责人及其他直接责任人就有可能承担七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金。
此外，《修改决定》为非法集资犯罪创设了“数额+情节”的量刑方式，即因非法集资收过刑事追究的，或二年内曾因非法集资受过行政处罚的，每一档量刑下需要达到的犯罪数额标准均有所降低。此种量刑方式还在《中华人民共和国刑法》第二百零一条逃税罪项下有类似的应用。一方面这种量刑方式为非法集资的行政处罚留出一定空间，也给曾有过相关犯罪前科的人员予以警示。
2. 认罪认罚从宽精神的体现及与行政处罚的衔接
旧《非法集资解释》
新《非法集资解释》
第三条 ······
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第六条 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。
与《刑法修正案十一》对非法吸收公众存款罪相关从轻减轻情节作出的修改一致，新《非法集资解释》区分了提起公诉前退赃退赔与提起公诉后退赃退赔不同的量刑考虑，敦促行为人积极、及早退赃退赔。一方面，该规定与近年来积极推进的认罪认罚从宽制度的精神保持一致，另一方面也促进了行为人积极退赔，尽可能地保护非法集资案件中被害人的合法权益，减小被害人的损失。
此外，随着2021年5月1日《防范和处置非法集资条例》的实施，非法集资的行政责任有了较为明确的规定。而在此前，实践中办理非法集资案件时，处置非法集资牵头部门与公安机关沟通较少，行政处罚与刑事处罚的衔接有待进一步加强，行政法层面是否认定构成非法集资行为亦不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。本次《修改决定》为公安机关及司法机关在认为不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚时，将特定非法集资案件移送至有关行政机关提供了有力的法律依据，结合量刑标准的修改中将“二年内曾因非法集资受过行政处罚”纳入量刑情节，未来可能非法集资案件会如同部分地区办理逃税类案件一样，先经由有关行政机关作为行政案件进行办理，在涉及刑事责任时再交由公安机关进一步侦办。
3. 罚金限额的补充规定
旧《非法集资解释》
新《非法集资解释》
（无）
第九条 犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。
犯集资诈骗罪，判处三年以上七年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的，并处五十万元以上罚金或者没收财产。
《刑法修正案十一》曾取消了原来非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪的罚金限额，但本次《修改决定》又对每一档量刑应判处的罚金数额进行了补充规定，为司法实践中判处罚金刑提供了明确指导标准。
亮点三：对非法集资犯罪与其他刑事犯罪竞合的处理
旧《非法集资解释》
新《非法集资解释》
（无）
第十三条 通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
因司法实践中，部分案件通过传销手段向社会公众非法吸收资金，对此类案件的定罪处理问题存在争议。此前，2013年11月14日生效的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，实践中传销活动存在诈骗型传销和经营型传销，组织、领导传销活动案件不仅有可能同时涉嫌集资诈骗罪，亦有可能同时涉嫌非法吸收公众存款罪，故此次司法解释中补充了非法吸收公众存款罪和组织、领导传销活动罪竞合时的处理原则：择一重处。
我们的思考
在社会经济发展的同时，金融犯罪的手段也越来越多样化，而依法严惩金融犯罪，有效维护金融秩序稳定仍然是重中之重。从《修改决定》将P2P、虚拟货币等新型集资诈骗犯罪写入司法解释这一点可以看出，无论未来科学技术如何发展，肆意利用普通大众对前沿科技的不熟悉、将具有风险的技术手段用于金融犯罪的行为，必将受到严惩。同时，新《非法集资解释》也是首个明确将虚拟货币交易相关犯罪成文化的司法解释，未来对于虚拟货币交易相关金融犯罪的打击也很有可能进一步加强。在元宇宙、非同质化代币（NFT）等相关新型技术不断发展的今天，企业在积极发展投资创新科技的同时，应注意加强防范和合规建设，避免新型技术被用于金融犯罪，承担不必要的法律风险。
