跨境金融服务监管 – 下一步将如何行动？

不同于某些成熟金融市场拥有较为完善的跨境金融服务注册机制，我国一直以来未建立有关境外金融服务和产品提供者需经许可或注册方可向中国境内单位或个人提供金融服务或产品的法律体系。今年4月29日和10月23日，经全国人大常委会审议的《期货法》一审稿和更名后的《期货和衍生品法》二审稿第一次以金融法律的形式明确规定，境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入系统进行交易服务以及境外期货经营机构接受境内期货经营机构转委托从事境外期货交易的，需向国务院期货监督管理机构申请注册。这是高层级金融立法第一次提及跨境金融服务注册要求，相比之下，于2019年12月28日修订的《证券法》并未将跨境证券服务注册纳入其中。考虑到跨境金融服务内容的复杂性，通过从点到面的金融立法逐步明确不同类型跨境金融服务的注册要求，而不是在短时间内建立一套包含所有跨境金融服务类型的注册机制，符合中国立法工作一以贯之的务实风格和节奏，但也使得业界普遍预期我国建立全面的跨境金融服务注册体系尚需较长时日。

实践中，以互联网方式跨境提供金融服务近年来飞速发展，越来越多的境外互联网金融服务机构以“跨境交付”(Cross-Border Supply)的方式向境内单位或个人提供金融服务，且业务规模庞大、增长迅速。监管机关已经意识到此类活动将对现有金融监管体系形成挑战，甚至在一定程度上可能影响金融稳定。基于监管的迫切性，金融监管者亟需在立法尚处于模糊地带之时从法律原则和精神出发厘清合法与非法的边界，以向市场传递清晰的信号，并调动有限的执法资源积极应对由此而来的监管挑战。

2021年10月24日，中国人民银行金融稳定局局长孙天琦在第三届外滩金融峰会上发表了题为“数字环境下金融牌照的地域边界和客群边界的实现”的演讲(以下简称“2021年演讲”)。此前，孙局长也曾在2020年1月发表“金融科技背景下‘跨境交付’类金融服务的开放与监管”的署名文章(以下简称“2020年文章”)。在跨境金融服务缺乏完善立法的情况下，通过下文对这两篇文章和演讲要点的梳理，我们或可一窥有“超级监管者”之称的央行，其负责金融稳定的高级官员对跨境金融服务活动合法合规性边界的阐述。

一、禁止类的跨境交付金融服务

2021年演讲中，孙局长首先援引《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Service, 以下简称“GATS”)项下《服务贸易具体承诺减让表》中我国承诺可允许通过“跨境交付”方式提供的十分有限的几项特定金融服务，也提及2021年7月26日商务部发布的《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》在GATS减让表基础上略微有所扩大的允许以跨境交付方式提供的某些证券服务，继而明确指出，除中国法律法规、监管政策明确规定的某些特定金融服务外，我国未承诺其他金融服务可通过跨境交付方式提供；就国际最新实践而言，即便在服务贸易开放水平相对较高的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称“CPTPP”)协议框架内，虽允许服务提供者在他国没有商业存在的情况下提供跨境金融服务，但仍要求在对方国家完成跨境金融服务提供商注册或取得该国有权部门的授权。

由此可见中国金融监管者对跨境金融服务相关合规问题的基本立场，即在现行中国法律体系下，从事金融领域的跨境交付活动必须有明确的法律依据，获得相应的许可或者注册方可进行，并不是“法无明文禁止即可为”；随着中国进一步开放金融市场，逐步达到成熟市场的开放程度，要求境外金融服务提供者经许可或注册方可向中国境内服务接收方提供金融服务则实属必然。

在此背景下，2021年演讲明确将境外机构以互联网方式跨境提供金融服务的活动归类为未经批准的跨境交付，属于非法金融活动，呼应了孙局长在一年多以前的文章，在该文章中孙局长区分不同类型违法跨境交付类金融服务进行分析：

(1) 外汇保证金交易：外汇保证金交易目前在中国是禁止的。境外机构不得通过境外“外汇交易平台”跨境向中国境内居民提供外汇保证金交易。

(2) 为中国境内居民提供跨境炒股期货服务：典型例子为持有境外券商牌照和注册投顾牌照的证券公司，通过网站、APP等向中国境内居民提供投资美股、港股等服务，包括股票交易下单与执行等。

(3) 境外支付机构跨境向中国外贸企业提供支付服务：即境外机构或境内机构通过其在境外设立的机构以“跨境交付”模式为中国境内外贸企业提供离岸账户开立和跨境收款服务。

(4) 比特币、首次币等发行(ICO)交易：境外机构或境内机构在境外通过网站，向中国境内居民提供比特币、ICO等交易服务。

(5) 中国境内居民跨境购房相关的跨境金融服务：例如，中国一些财富管理集团在境外设立实体机构，从多个国家获得各类金融牌照，形成跨境金融服务集团，或者与境外金融机构合作，变相为中国境内居民境外购房提供跨境金融服务。

(6) 跨境撮合、跨境两端对敲：表面看是没有资金跨境的非法外汇交易，属于地下钱庄模式。

孙局长认为，上述非法跨境金融服务可以分为三类：一是，交易本身为中国尚未开放且明确禁止，但境外属合法。在境外拿到牌照后，跨境向境内开展此类交易的，属于违反中国禁止性规定。比如，外汇保证金交易、ICO交易。二是，交易本身为中国尚未开放，也并未明确禁止，但是没有中国金融牌照就跨境向境内提供服务的，属于“无照驾驶”类非法金融活动。比如，境内居民跨境炒股等证券投资交易、跨境销售投资类保险产品，虽然目前中国并无法律法规禁止，但提供此类服务的境外机构未获得中国牌照，在境内提供相关服务的合法性存疑。此外，2020年文章还特别强调了境内公司法人与境外子公司建立业务合作，宣称只做境外金融产品的介绍而非金融业务，其本质也属于上述第二类，即境外机构在境内“无照驾驶”。三是，交易本身已经开放，但明确规定需以“商业存在”模式提供金融服务，而相关主体未在中国境内设立商业存在而提供金融服务。例如，境外支付机构如需跨境向中国外贸企业提供支付服务，应当在境内设立外商投资企业。

二、“跨境交付”相关的监管重点

1、监管关注的重点

孙局长2020年文章提到，由于中国金融市场规模大，开放程度不断提高，对境外市场主体具备很大吸引力，而基于互联网等平台跨境“无照驾驶”会冲击中国金融秩序，在此情况下，中国必须强调持牌经营。我们观察，从长远看，中国效仿成熟市场司法管辖区要求跨境金融服务提供者或跨境提供的金融工具进行注册或获得授权，可能只是时间早晚的问题。

央行作为超级监管者，强调无论境内机构还是境外机构，在中国开展金融活动都必须持牌经营。下一步，央行可能会组织协调多部门，调动必要的执法资源，针对某些跨境“无照驾驶”进行严厉惩治。孙局长的文章也指出，在现阶段，监管执法的重点还是在于有可能给境内市场主体带来风险的业务，对于风险较低的极少数业务，具体的金融监管部门应当随时针对情况进行细分，保留要求市场机构持牌经营的权力。文章特别强调以下三类业务为目前跨境交付模式下金融服务的监管重点：

(1) 持有境外牌照的中资机构在境外设立公司并申请金融牌照，通过数字平台，“返程”向境内提供境内禁止或需要持牌方可经营的金融服务。

(2) 境外公司通过数字平台跨境向境内主体销售金融产品，同时在境内设立咨询公司、培训公司等变相进行实质的营销活动。

(3) 境内违法犯罪主体打着外汇保证金交易等投资的幌子，实际并未真正从事任何投资交易，而是实施非法集资或诈骗犯罪。

我们理解，上述行为仅仅代表监管目前所重点关注的非法业务典型，并未穷尽应被禁止的跨境交付活动。

2、“跨境交付”模式下的跨境金融广告

2020文章也提及跨境交付模式下的境外金融服务提供商在境内以各种方式投放的广告均为非法。《广告法》规定：“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合”。根据前述规定，境外机构在境内发布金融服务广告，须首先就相关金融服务取得中国金融监管部门的行政许可，也即，如境外机构并未在中国取得提供相关金融产品或服务的牌照，其不得在中国境内发布相关广告。

我们的观察

孙局长的两篇文章和演讲均是在数字或金融科技的语境下，但如不考虑数字或金融科技这一语境，其对监管原则和精神的阐释应概括适用于金融服务或产品提供者的所有跨境活动。中国对跨境交付类金融服务展开监管行动，并明确要求境外金融服务或产品提供者未经许可或注册不得向中国境内单位或个人提供金融服务或产品，代表了金融监管者向市场释放的强烈信号，提醒境外金融业者谨记金融业务必须持牌经营，未经许可或注册不得从事金融业务的监管原则，及时纠正在过去若干年由于监管环境宽松形成的欠缺谨慎的做法。实践中，我们注意到有部分境外机构可能会行走于灰色地带，涉嫌招揽客户或宣传推介境外相关金融产品和服务。建议境外机构根据最近的监管原则和精神审慎评估和管理与跨境活动有关的合规风险，制定内部合规指引指导机构和员工的行为，并随时关注有关跨境金融服务监管立法和执法行动的进展。