商务部发布新规，放开外商投资企业股权出资

2012年9月21日，商务部发布了期盼已久的《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（“《规定》”），该规定于2012年10月22日实施。虽被冠以“暂行规定”的名称，却被业界期待成为中国促进外商投资领域的又一里程碑。

《规定》实施后，境内和境外投资者以其持有的中国境内企业的股权在中国新设或入资外商投资企业已经合法可行。在《规定》发布之前，国家工商行政管理总局曾于2009年1月14日发布《股权出资登记管理办法》，而该《办法》排除了以股权方式出资外商投资企业的情形。《规定》的出台，正是对这一立法领域缺口的弥补。

《规定》要点

股权出资交易结构

可用于股权出资的股权应是中国境内企业或外商投资企业（“股权企业”）的股权（“境内股权”）。《规定》提供了三种股权出资的交易结构，包括：

(1) 以新设公司形式设立外商投资企业；

(2) 增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；

(3) 增资使外商投资企业股权发生变更。

由此可见，《规定》排除了其他用股权出资的交易结构，例如以股权作为对价购买境内企业或外商投资企业的已有股权（而非增资形式的新增股权）的交易形式。

境内股权要求

用作出资的境内股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让。属于以下情形的，股权不得用于出资：

(1) 股权企业的注册资本未缴足；

(2) 股权已被设立质权；

(3) 股权已被依法冻结；

(4) 股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；

(5) 未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权；

(6) 房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；

(7) 法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准；

(8) 法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

其他关注

(1) 强制评估和自由定价

用作出资的境内股权应当经依法设立的境内评估机构评估。交易各方可在评估的基础上协商确定用于出资股权的“交易作价”以及计入被投资企业注册资本的“股权出资金额”。但是，股权出资金额不得高于股权评估值，这意味着“交易作价”和计入被投资企业注册资本的“股权出资金额”之差额可以计入被投资企业的资本公积金。

(2) 外商投资产业政策

《规定》强调，股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。

(3) 出资比例

作为一种实物出资方式，按照《公司法》规定，以股权作为出资和其他形式的非货币出资总共不得超过被投资公司注册资金总额的70%。

(4) 法律意见书

《规定》要求律师事务所就境内股权的合法性以及股权出资符合外商投资产业政策和管理规定出具法律意见。

(5) 现行法律制度的适用

若股权出资涉及上市公司、国有资产、外商投资企业境内再投资、外商投资企业股权变更、外国企业并购境内公司或国家安全审查制度，相应领域的法律法规应相应适用。

(6) 外债登记和进口免税额度

在办理被投资企业外债登记和进口免税额度时，应以被投资企业扣除股权出资部分的注册资本所确定的投资总额进行核定。若境内股权在出资之前已经享受过同等额度，该等限制性规定的制定的可以被理解。但是，该等规定有可能限制以股权出资的外商投资企业自境外融资的能力。

审批机关和审批流程

涉及外商投资企业股权出资的审批机关为商务部或省级商务主管部门。商务部门的审批级别由现行外商投资领域相关规定确定。

外商投资企业股权出资的审批流程如下图所示： 

评述

虽然受制于繁琐的审批流程及相对严格的要求，作为对股权出资这种灵活多样的出资形式的放开，《规定》无疑将被正在寻求以创新结构进行投资或重组的境内外投资者追捧。