“《资管新规》”时代境内家族信托的机遇与掣肘

近年来，随着国内高净值人群¹不断增加，家族财富的管理、传承与保障需求日趋旺盛，家族信托业务这一滥觞于海外并在大部分西方被世界广泛运用的财富传承解决方案在国内得到了越来越多的关注，境内家族信托也逐渐兴起。

2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会（下称“中国银保监会”）、中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）、国家外汇管理局（下称“国家外管局”）联合下发《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，下称“《资管新规》”），对包含信托业务在内的金融机构资产管理业务提出了严格监管要求和较高的准入规定，信托业务亦因此面临业务转型的巨大机遇与挑战。

2018年8月17日，中国银保监会信托监督管理部向各级银监局信托监管相关处室下发《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号，下称“银监37号文”），首次对“家族信托”进行定义，并阐明了设立家族信托所需满足的条件与不得设立家族信托的排除情况。更重要的是，银监37号文进一步明确，家族信托与公益信托都不适用《资管新规》的相关规定，即银监37号文将家族信托与《资管新规》所辖的各类资产管理产品相区别，赋予家族信托特别的法律涵义。

因此，在此背景下，境内家族信托这一“蓝海业务”毫无疑问将成为广大信托公司业务发展方向。为了更好地研究与运用家族信托这一财富传承工具，我们对目前家族信托业务的政策利好和实践中业务开展的一些问题进行了探索，为我们的客户在本文中进行简要分析。

一、什么是家族信托？

虽然家族信托的概念已于国内盛行多年，且被信托机构、银行、保险等行业广泛提及，但事实上，银监37号文出台之前，国内尚未有一部法律、法规或其他规范性文件对何谓“家族信托”进行明确定义。2014年，原中国²银行监督管理委员会办公厅下发《关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发[2014]99号），推动信托业务转型，其中，鼓励信托行业“探索家族财富管理，为客户量身定制资产管理方案”，但“家族信托”的法律概念却付诸阙如。

银监37号文首次对于家族信托进行了明确定义：“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务” 。

此外，银监37号文进一步明确了设立家族信托所需满足的条件与排除情况：即“家族信托财产金额或价值不低于1000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的、具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托”。根据上述规定，信托财产价值过低的信托产品、自益性信托产品以及以资产保值增值为目的的信托产品，即使受益人也包括家庭成员，也不能被认定为银监37号文项下的家族信托。但是，这是否意味着该等被排除在银监37号文项下的家族信托范围外的、信托财产金额低于人民币1000万的信托和自益性信托将被纳入《资管新规》的监管范围，仍尚未有定论，其尚待银监部门进一步界定。

二、“《资管新规》”时代家族信托的优势

鉴于银监37号文明确家族信托不受《资管新规》所限，相较于资产管理产品，家族信托将在以下方面体现出优势：

1、不受不同类别资产管理产品投资标的与投资比例的限制

根据《资管新规》，资产管理产品按照投资性质的不同，分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品，且每类产品的投资标的与投资比例应满足相关要求。金融机构在产品成立后至到期日前，不得擅自改变产品类型，如有改变，除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外，其他改变应当先行取得投资者书面同意，并履行登记备案等法律法规以及金融监督管理部门规定的程序。也就是说，被纳入《资管新规》监管范围内的资产管理产品的类型变更，是需要履行前置审批义务的。

然而，由于每个家族均有其独特性和复杂性，且其资本原始积累方式、家庭人数与结构、风险偏好与资产配置要求很可能随着内外部条件的变化不时调整与改变，因此在家族信托架构设计、投资目标、投资标的、投资比例等方面均需保持一定的灵活性，便于受托人随时根据该信托的实际运行情况及时转换航道。

鉴于银监37号文项下约定家族信托并不受《资管新规》中关于不同类别资产管理产品投资标的与投资比例的限制，因此在改变投资标的与投资比例时拥有较大的自由度，且无需履行相关法律法规中规定的较为繁琐的前置程序，这将使得家族信托在充分满足委托人个性化定制需求的基础上，可以进一步提升整体投资效率。

2、不受资产管理产品投资层级的限制

根据《资管新规》，资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。

然而，由于家族信托固有的财富传承与保障属性，家族信托天然地会趋于选择风险较小、收益较为稳定的长线投资方式，这主要体现在受托人也会选择尽量多样化的资产配置方式以最大限度地减少非系统性风险，其中即包括通过多层投资的方式来实现分散风险的目的。

鉴于银监37号文项下的家族信托并不受《资管新规》中关于资产管理产品投资层级的限制，故而家族信托可以根据需求将资产管理产品以嵌套的方式纳入投资体系。值得注意的是，如果家族信托架构中某一层的投资标的为《资管新规》项下的资产管理产品，则该资产管理产品仍应适用上述《资管新规》的相关规定。

因此，从以上两个角度看，在自银监37号文发布实施以来的“《资管新规》”时代，境内家族信托受到了政策利好的鼓励，存在相当广阔的发展空间。

三、实操中家族信托存在的部分问题

虽然银监37号文给家族信托的发展带来了政策利好，但从我国涉及信托的现有法律框架来看，家庭信托仍面临配套法律缺位带来的诸多掣肘，例如：

1、部分非货币形式的信托财产无法办理信托登记

就可能成为家族信托委托人的高净值人士而言，其所持有且有意愿委托给受托人成为家族信托范围内的资产并不仅限于货币资金，还可能包括各类非货币形式的财产或财产权，包括但不限于房产、车辆、古董、珠宝、贵金属以及股权、财产份额、股票、债券、票据、金融衍生品与各类资产管理产品份额等。

《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）第十条对信托财产登记制度进行了原则性规定，即“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力”，这是一种严格的登记生效主义（从中国现行的法律、法规、行业规范所构成的整体框架来看，除上文所述的信托财产登记以外，信托业内还存在信托产品登记以及信托受益权登记，但这两种登记并非采取登记生效主义，而是旨在提供查询功能及发挥公示作用 ，其作用和地位与信托财产登记迥异，因此本文不予赘述）。然而，现行法律、法规中并未对信托财产登记的登记机关、登记手续、登记方式、登记程序等作出明确、细化的规定。在实践中，登记部门往往会以没有相关登记规则为由拒绝办理信托财产登记手续。例如，委托人到工商局进行以股权为信托财产标的的登记，或赴不动产管理机构进行以房产为信托财产标的的登记，有关政府部门往往以执法必须有法律条文规定为由，拒绝进行信托财产登记，然而一旦登记不成，根据《信托法》的上述规定，信托则未有效设立，因此不产生效力。这就使得信托公司在设计信托产品时一般以资金信托为主，因而为家族信托的设立、投资、实施与执行带来了一定的不确定性。

此外，由于我国现行法律框架下的权属登记中并未包含信托财产登记这一形式，如委托人拟以房产、股权、股票、债券等非货币财产作为家族信托财产出资，仍需将该等财产转让给家族信托实体并完成过户，并向相关主管部门完成相应的财产权属变更登记手续。

因此，在实操中，为了解决上述委托人以非资金形式的财产或财产权设立信托无法办理信托财产登记的问题，委托人一般采用如下方式：先设立资金信托，再以该资金信托的信托财产购买前述财产或财产权并相应完成权属登记手续。但这种方式也存在一定的问题，即必须藉由过户行为来完成信托财产登记的行为，这一过程中不可避免产生税务负担。我国现行的税收制度迄今未明确信托状态下的税务处理，亦未明确为设立信托之目的而进行的“名义转让”行为可以不征税或享受税收优惠的待遇，因此在税务征管的实践中，基层税务机关出于避嫌考虑，对为设立信托之目的而进行的“名义转让”行为也一律课税，从而导致出现重复征税问题。

综上，除上述过户登记机关不明确和高额的税费障碍外，股权信托还面临着公司其他股东主张优先购买权如何处理的法律障碍，这使得股权信托更加困难。

2、以上市公司股权作为信托财产存在限制

如果委托人所持的财产包括上市公司股票，为了设立家族信托，委托人可能需要将其持有的上市公司股权转让至受托人名下，此时，需要区分委托人身份（例如上市公司的发起人、实际控制人、控股股东、持股5%以上的股东、其他股东或董监高）、持有的上市公司股权性质、投入家族信托的上市公司股权比例、转让上市公司股份的时点等不同情况，考虑其对上市公司所产生的不同影响和法律限制，具体而言：

（1） 与委托人身份相关的限售要求

在我国法律框架下，委托人因其在上市公司中的身份（如上市公司的发起人、实际控制人、控股股东、持股5%以上的股东、其他股东或董监高等），而需遵守《中华人民共和国公司法》、《中国人民共和国证券法》、《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》等法律法规中规定的股份限售义务，包括但不限于时间限制、比例限制、方式限制与可转让股份种类限制等，例如：控股股东、实际控制人所持有的上市公司股票的锁定期为36个月；在刊登招股说明书之日前12个月内增资扩股进入的股东，该等增资部分的股份应锁定36个月。

受限于上述条款，委托人在向家族信托注入上市公司股权时需把握好时间节点，并需按照规定的方式、数量与比例进行，这将可能对家族信托的设立时间与信托财产的规模产生影响，并可能进一步影响一段时间内该家族信托的投资策略与受益权实现方式。因此对于涉及上市公司股权的家族信托安排，委托人可以与律师就家族信托的背景、设立诉求和其他考量进行充分沟通，律师可以协助委托人制订家族信托设立和股权注入的方案（包括时间点、比例和方式等）和设计顶层架构，以期最大程度降低上市公司股权注入家族信托对上市公司的影响，并妥善保障家族信托的受益权。

（2） 监管机构关注上市公司实际控制人是否发生变更

在家族信托的委托人为上市公司实际控制人的情况下，如注入家族信托的上市公司股权达到一定比例，则监管机构将会关注该上市公司的实际控制人是否随之发生变更。

一般而言，委托人在设立家族信托时可采取包括但不限于如下措施，以保持上市公司的实际控制人的连续性：

a. 在委托人向家族信托转让上市公司股权时，在转让协议中明确约定转让标的仅为上市公司股权的收益权，该等股权的表决权及其他股东权利仍由委托人持有³；及/或

b. 家族信托的受托人、受益人与委托人签署一致行动人协议，以使得家族信托在涉及上市公司经营、管理、决策事项上与委托人的意思保持一致性。

但是，由于委托人及家庭成员的诉求和解决方案往往比较复杂，因此，在草拟上述措施相关的文本时要有前瞻性，对各有关主体的权利义务的设定要清晰，对潜在的风险要有对应的预防措施。

（3） 受托人将其持有的上市公司股权设立家族信托可能引发的披露义务

受托人将其持有的上市公司股权作为信托财产设立家族信托，使得家族信托持有一定比例的上市公司的股权，则需履行必要的披露义务。根据《上市公司收购管理办法（2014修订）》的相关规定，如家族信托持有或拟持有的上市公司股权达到或超过该上市公司已发行股票的一定比例的，则应按要求在规定时间内编制相应格式的权益变动报告书向中国证监会、相应的证券交易所提交，通知该上市公司，并予以公告。如后续家族信托持有的该上市公司股权发生增加或减少达到该上市公司已发行股票的一定比例的，亦应按前述要求履行报告、公告义务。前述权益报告变动书中的内容包括但不限于：

1. 家族信托的基本情况；

2. 持股目的，以及家族信托是否拟在未来12个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益；

3. 上市公司的名称、股票的种类、数量、比例；

4. 家族信托持有的上市公司股权达到或超过该上市公司已发行股票的一定比例或后续家族信托持有的该上市公司股权发生增加或减少达到该上市公司已发行股票的一定比例的发生时间及方式；

5. 第d项中所列权益变动事实发生之日前6个月内家族信托通过证券交易所的证券交易买卖该上市公司股票的简要情况；

6. 中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容。

另外，若家族信托为该上市公司第一大股东或实际控制人，家族信托还需进一步披露如下信息：

1. 家族信托的结构情况；

2. 家族信托取得该上市公司相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排；

3. 家族信托与该上市公司是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；如存在，是否已做出相应的安排避免同业竞争，并保持该上市公司的独立性；

4. 未来12个月内对该上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划；

5. 前24个月内家族信托与该上市公司之间的重大交易；

6. 不存在利用对上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益的情形，不存在违反法律、行政法规规定及中国证监会的要求收购上市公司的情形；

7. 提供法律法规要求的、与该权益变动相关的备查文件。

此外，根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号--年度报告的内容与格式(2017年修订)》的规定，上市公司应当披露实际控制人的情况，并披露上市公司与实际控制人之间的产权和控制关系，包括以信托方式形成实际控制的情况。如实际控制人通过信托或其他资产管理方式控制公司，应当披露信托合同或者其他资产管理安排的主要内容，包括信托或其他资产管理的具体方式，信托管理权限(包括公司股份表决权的行使等)，涉及的股份数量及占公司已发行股份的比例，信托或资产管理费用，信托资产处理安排，合同签订的时间、期限及变更、终止的条件，以及其他特别条款等。

家族信托的私密性一直是高净值人群的关注重点之一。但是，如上所述，由于我国现行法律法规对上市公司的信息披露要求尤为严格，这将成为委托人以其持有的上市公司股权作为信托财产的一项隐形障碍。

四、  结论和建言

综上，目前我国家族信托尚处于发展初期。随着高净值人士数量的日益增长，建立完善的、专门的家族信托法律制度刻不容缓。我们预计，保障家庭财富传承的家族信托相关的专门法律在不久的将来会被纳入立法议程。银监37号文的出台无疑是一个利好的信号，这表明家族信托已进入监管机构的视野。基于以上背景，我们对现有家族信托法律制度的完善有如下的建议：

1. 在《中华人民共和国信托法》之外，就民事信托单独立法。虽然银监37号文明确家族信托不纳入《资管新规》的管辖范围，从一定程度上凸显了监管机构在实践中逐步将民事信托与商事信托加以区别的理念，但毕竟这仅仅是一部部门规章。目前民事信托的上位法仍然是《中华人民共和国信托法》，而该法律未能区分民事信托和商事信托，并且其架构和条文偏重于商事信托。家族信托的法律依据应为民事信托法律规范，而不应直接引用商事信托规范。事实上，由于民事信托法律的缺位，银行、信托公司、保险公司等机构用商事信托的思维和模式去发展家族信托，从而致使家族信托野蛮生长；而监管者监管时所依据的法律与家族信托的目的、诉求不相匹配，导致家族信托的发展被制约。因此，将民事信托单独立法，具有其必要性和必然性。

2. 全面建立信托财产登记制度。将非货币形式的信托财产的信托登记纳入权属登记范围，将此作为一种和所有权、担保物权并立的登记内容，以明确信托财产的独立性，将与家族信托设立相关的财产转让行为与商事交易行为相区别，从而为家族信托的发展奠定法律基础。

3. 给予家族信托明确的税收待遇。目前，国内家族信托在信托设立、信托财产转让、信托财产增值、受益人获得增值财产收益等环节并不享有特别税收待遇。在英美法下，家族信托的一项功能是规避高昂的遗产税负。虽然我国目前尚未开展遗产税的征收，但随着我国社会经济的发展，遗产税的开征势在必行。家族信托的税收和遗产税存在此消彼长的关系，如果对家族信托征税过高且高于遗产税，将损害受益人的收益，与家族财富传承的初衷相悖；如果对家族信托不征税或征税微薄，则家族信托可能变成逃避遗产税的工具，从而架空遗产税的立法目的。只有将两者结合起来通盘考虑，制定出一个整体合理适中的税收政策，才能发挥家族信托这一工具的积极作用，维护社会稳定和公平。

注：

1.指个人金融资产和投资性房产等可投资资产在600万元以上的社会群体。

2.为本报告之目的，“中国”仅指中国大陆地区，不包括香港特别行政区

3.虽然我们目前尚未查找到为设立境内家族信托而仅转让股份收益权的公开案例，但是市场上存在上市公司控股股东为融资之目的转让其所持有的股份收益权给贷款方的案例（例如《华仪电气股份有限公司关于控股股东转让部分股票收益权及股权质押的公告》），由此可见证监会并未禁止股份有限公司的股东在不转让投票权的情况下单独转让股份的收益权。