个人信息保护法下企业如何办理数据出境安全评估

伴随着《个人信息保护法》于2021年11月1日实施，国家互联网信息办公室于2021年10月29日公布了《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》（以下简称“意见稿”），进一步明确了对数据出境安全评估（以下简称“安全评估”）的监管。自2017年以来数据出境相关的评估办法三易其稿，2017年4月以个人信息、重要数据为对象实施统一规制，2019年6月以个人信息为对象实施单独规制，2021年意见稿重新回到了“个人信息+重要数据”的统一规制模式（变迁如下。关于2020年7月之前的规制详情，可以参考《跨境数据传输系列——个人信息如何出境》）。本文拟根据意见稿，梳理目前企业数据出境时的合规要点。

一、企业应当按照何种流程办理安全评估

当企业有数据出境需求时，应当按照下列流程办理手续。

① 首先，企业应首先判断数据出境是否满足目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性的要求。

② 如果满足，应当考虑适用《个人信息保护法》下三种要件中的何种要件进行办理。三种要件分别为：通过国家网信部门安全评估、获得专业机构的认证、签订国家网信部门制定的标准合同。如果适用通过国家网信部门安全评估，则应适用意见稿办理安全评估。

③ 如果属于意见稿规定的五种情况（详见后文），企业应当事先进行自评估，并通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报安全评估，按照规定提交材料。企业自评估时应当重点评估六个方面（详见后文）。

④ 国家网信部门自收到申报材料之日起七个工作日内，确定是否受理评估；自出具书面受理通知书之日起四十五个工作日内完成数据出境安全评估，重点评估七个方面。情况复杂或者需要补充材料的可以延长，但一般不超过六十个工作日。

企业办理数据出境安全评估的全流程如下表所示：

二、企业如何判断数据出境是否合法、正当、必要

企业有数据出境需求时，应当首先考虑数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性。根据意见稿，企业进行数据出境应当满足目的、范围、方式等方面的合法性、正当性、必要性，缺一不可。

在以往的实务中，有的企业以提升服务水平等非常模糊的概念为目的向境外母公司提供数据，但境外母公司实际并不参与服务的提供及升级；或者境外母公司只是为了获取境内子公司或孙公司的数据；或者境外母公司仅出于在境外存储或备份这些信息的目的要求境内公司进行跨境传输；这些情况下数据出境将失去必要性，无法满足《个人信息保护法》和意见稿对数据出境的前提条件要求。

三、企业如何判断是否需要申报安全评估

根据意见稿，企业向境外提供数据符合以下情形之一的，应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报：

① 关键信息基础设施的运营者收集和产生的个人信息和重要数据；

② 出境数据中包含重要数据；

③ 处理个人信息达到一百万人的个人信息处理者向境外提供个人信息；

④ 累计向境外提供超过十万人以上个人信息或者一万人以上敏感个人信息；

⑤ 国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。

根据《个人信息保护法》第三十八条，企业向境外提供个人信息时，需要满足通过国家网信部门安全评估、获得专业机构的认证、签订国家网信部门制定的标准合同三种条件之一，该条同时规定处理个人信息达到国家网信部门规定数量的企业，向境外提供时应当通过国家网信部门组织的安全评估。意见稿明确了个人信息的规定数量（即处理规模达到一百万人的个人信息、或者累计向境外提供超过十万人以上或敏感个人信息一万人以上），为个人信息保护法的实施落实提供了标准。同时，意见稿关于一百万个人信息的定量标准，也反映了网络安全审查方面的最新立法动向，比如2021年7月10日公布的《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》规定¹，对于掌握100万人信息的运营者赴国外上市进行特殊监管，要求必须申报网络安全审查。

关于重要数据，意见稿没有规定条数或者容量限制，因此企业只要存在向境外提供重要数据，均应事先向国家网信部门申报安全评估。同时，个别行业出现了以个人信息主体人数达到一定规模来认定重要数据的倾向。比如，《汽车数据安全管理若干规定（试行）》规定，涉及个人信息主体超过10万人的个人信息属于重要数据。这种认定方式，将带来个人信息与重要数据的范围出现交叉，值得进一步关注。

关键信息基础设施（CII）运营者（CIIO）收集和产生的个人信息和重要数据，属于一种身份要件，即只要具有CIIO的身份，其将收集产生的个人信息和重要数据（不论数量及内容）对外提供时，均需要申报进行安全评估。根据2021年9月1日生效的《关键信息基础设施安全保护条例》，CII的定义是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。该条例规定由行业主管部门、监管部门进一步制定CII认定规则，今后应进一步关注认定规则的制定动向。

四、 企业申报安全评估应提交哪些材料

企业申报安全评估应当提交以下材料：

① 申报书；

② 数据出境风险自评估报告（请详见第五部分）；

③ 数据处理者与境外接收方拟订立的合同或者其他具有法律效力的文件等（请详见第六部分）；

④ 安全评估工作需要的其他材料。

五、 企业如何进行自评估

意见稿要求安全评估坚持风险自评估与安全评估相结合。因申报安全评估应当提交的材料中，包括数据出境风险自评估报告，因此企业在申报安全评估之前，应当事先进行自评估。企业自评估是申报安全评估的前置条件。

《个人信息保护法》规定，企业向境外提供个人信息时，应当事前进行个人信息保护影响评估。而意见稿第五条规定，数据处理者在向境外提供数据前，应事先开展数据出境风险自评估。需要注意的是，“个人信息保护影响评估”与此处的“数据出境风险自评估”具有何种关系。

国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会于2020年11月19日公布、2021年6月1日正式实施的《信息安全技术 个人信息安全影响评估指南》（GB/T 39335-2020），对个人信息委托处理等场景的评估要点做了规定，但对于“个人信息出境场景”的评估做了留白，规定参照有关国家标准执行，而意见稿第五条明确规定了数据出境自评估的评估要点。我们认为，在涉及个人信息出境的情况下，意见稿规定的“数据出境风险自评估”对于“个人信息保护影响评估”的开展提供有利支撑和借鉴。关于企业自评估的开展，企业可以自行内部开展，也可以在外部专家协助的情况下进行。

企业进行自评估应重点评估以下六个方面：

① 数据出境及境外接收方处理数据的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；

② 出境数据的数量、范围、种类、敏感程度，数据出境可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险；

③ 数据处理者在数据转移环节的管理和技术措施、能力等能否防范数据泄露、毁损等风险；

④ 境外接收方承诺承担的责任义务，以及履行责任义务的管理和技术措施、能力等能否保障出境数据的安全；

⑤ 数据出境和再转移后泄露、毁损、篡改、滥用等的风险，个人维护个人信息权益的渠道是否通畅等；

⑥ 与境外接收方订立的数据出境相关合同是否充分约定了数据安全保护责任义务。

需要说明的是，前述企业自评估中重点评估的六个方面与国家网信部门安全评估中重点评估的七个方面有较多重合之处²，因此企业在自评估时即应当规范前述问题，为申报安全评估做准备。其中，企业应当重点关注境外接收方所在国家或地区、境外接收方自身的数据保护水平等技术方面的要求。其中，对于境外国家或地区的数据安全标准，意见稿没有做出明确要求。我国个人信息保护领域的立法主要借鉴欧盟一般数据保护条例（GDPR），参照GDPR的相关规定，欧洲委员会对于个人数据和隐私的保护水准和欧盟相当的国家或区域，做出充分保护认定后，允许数据转移。另外，2019年1月，欧盟与日本之间达成了个人数据跨境传输的充分性认定框架，双方之间实现了个人数据的双边传输。我国目前与欧盟、日本、美国等主要法域不存在充分性保护认定或者双边协议，在此情况下，只能在个案中对境外接收方所在国家、地区的保护水平如何逐一判断，可能会影响到实施安全评估的效率，建议进一步关注今后的意见征求动向及立法进展。

六、企业如何与境外接收方签订合同

因申报安全评估应当提交的材料中，包括数据处理者与境外接收方拟订立的合同或者其他具有法律效力的文件等，因此企业在申报安全评估之前，应当至少拟定与境外接收方签订的合同。企业应当将以下内容涵盖在合同内：

① 数据出境的目的、方式和数据范围，境外接收方处理数据的用途、方式等；

② 数据在境外保存地点、期限，以及达到保存期限、完成约定目的或者合同终止后出境数据的处理措施；

③ 限制境外接收方将出境数据再转移给其他组织、个人的约束条款；

④ 境外接收方在实际控制权或者经营范围发生实质性变化，或者所在国家、地区法律环境发生变化导致难以保障数据安全时，应当采取的安全措施；

⑤ 违反数据安全保护义务的违约责任和具有约束力且可执行的争议解决条款；

⑥ 发生数据泄露等风险时，妥善开展应急处置，并保障个人维护个人信息权益的通畅渠道。

我们注意到意见稿主要沿袭了2017年以来的各征求意见稿的内容，但需要注意的是，上述第3项“限制境外接受方将出境数据再转移的约束条款”属于新变化。2019年征求意见稿中，曾规定了允许境外接收者再转移出境数据的相关条件³，本次此部分内容被删除，可以看到监管部门对于出境数据再转移的严格规制态度。

结 语

随着《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》三大基础法律的实施，企业对于应如何合法实施数据出境的呼声高涨。《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》的出台，为企业数据出境行为提出了新规制框架及要求，特别是快消品等直接对接消费者、需要大量收集共享个人信息等的行业，应当关注意见稿关于安全评估重点评估要素、数据出境合同的必备内容等要求，积极调整与境外公司之间的数据出境框架，确保在合规的前提下开展业务。

意见稿作为《个人信息保护法》下三种出境要件中的通过国家网信部门安全评估的实施细则，为安全评估提供了办理依据。如果企业初步符合意见稿中办理数据出境安全评估的申报标准，建议尽早着手开始梳理准备相关材料，以便意见稿生效后能够迅速办理安全评估。

1.《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》第六条 掌握超过100万用户个人信息的运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

2. 意见稿第八条：数据出境安全评估重点评估数据出境活动可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险，主要包括以下事项：

（一）数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；

（二）境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规及网络安全环境对出境数据安全的影响；境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规规定和强制性国家标准的要求；

（三）出境数据的数量、范围、种类、敏感程度，出境中和出境后泄露、篡改、丢失、破坏、转移或者被非法获取、非法利用等风险；

（四）数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障；

（五）数据处理者与境外接收方订立的合同中是否充分约定了数据安全保护责任义务；

（六）遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；

（七）国家网信部门认为需要评估的其他事项。

3. 《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》第十六条　合同应当明确接收者不得将接收到的个人信息传输给第三方，除非满足以下条件：

　　（一）网络运营者已经通过电子邮件、即时通信、信函、传真等方式将个人信息传输给第三方的目的、第三方的身份和国别，以及传输的个人信息类型、第三方保留时限等通知个人信息主体。

　　（二）接收者承诺在个人信息主体请求停止向第三方传输时，停止传输并要求第三方销毁已经接收到的个人信息。

　　（三）涉及到个人敏感信息时，已征得个人信息主体同意。

　　（四）因向第三方传输个人信息对个人信息主体合法权益带来损害时，网络运营者同意先行承担赔付责任。