应对他国域外管辖——中国的阻断立法
2021新年伊始，商务部《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（简称《阻断办法》）甫一出台即引起各方关注。这一呼声已久的中国版“阻断立法”将对因外国制裁而与第三国经贸活动受到限制的中国企业，乃至外国企业在华公司的合规工作产生重要影响。
欧盟早在1996年即颁布第2271/96条例1（即欧盟《阻断法令》）（Blocking Statute）以反制美国单边制裁。2018年美国总统特朗普宣布退出伊核协议并决定重启针对伊朗的制裁后，欧盟随即在当年就对《阻断法令》进行了最新修订2。
本文将对《阻断办法》的制度安排进行重点剖析，同时与欧盟的《阻断法令》作简要比较。
一、 《阻断办法》重点解读与比较
中国版“阻断立法”的全名是《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部2021年1号令）于1月9日颁布，并立即生效。《阻断办法》一共16条，相关条款简介如下：
1. 法律授权
《阻断办法》第一条称：“......根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法。” 《阻断办法》并没有明确立法授权源自哪些法律条款。以《国家安全法》为例，其中多是一般性条款，推测可能有关的包括: “国家维护和发展最广大人民的根本利益，保卫人民安全，创造良好生存发展条件和安定工作生活环境，保障公民的生命财产安全和其他合法权益”（第16条）、“国务院根据宪法和法律，制定涉及国家安全的行政法规，规定有关行政措施，发布有关决定和命令……”（第37条）、 “公民和组织应当履行下列维护国家安全的义务：……及时报告危害国家安全活动的线索；如实提供所知悉的涉及危害国家安全活动的证据……”（第77条）等。
《阻断办法》由商务部公布，虽然有“经国务院批准”，但仍应属部门规章。而欧盟《阻断法令》则是欧盟最高层级法律“条例”（Regulation），具有普遍适用性，条例生效后立即作为国内法在所有成员国生效，不需要成员国国内立法机关采取其他措施。其位阶类似于我国的法律，高于行政法规，更高于部门规章。《阻断办法》法律层级不高，但符合中国一般行政立法的实践，先规章探路，必要时根据适用情况上升为条例。
2. 适用范围
《阻断办法》第二条界定了适用范围，即违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常经贸活动的外国法律与措施，即通常所述的美国法律概念下的“次级制裁”。 一级制裁是切断美国企业和个人与被制裁国之间的经贸交易，其限制对象是美国企业与个人；次级制裁（或二级制裁）将适用范围扩大至任何第三国的企业与个人近期商务部条法司负责人在答记者问中表示《阻断办法》是借鉴了国外类似的立法经验、权威专家也表示适用范围为“次级制裁”；但根据条文解读，依然不能排除扩大适用至某些一级制裁法律或措施的场景。笔者对此做以下两点思考：
1)“是否违反国际法和国际关系基本准则”的重要性
笔者倾向于认为《阻断办法》主要针对的是次级制裁的情形，即禁止或限制中国企业与第三国企业交易的情况。但外国法律与措施的域外适用情况复杂，具体场景多变，主管部门以“是否违反国际法和国际关系基本准则”作为标准，具有相当的原则性和灵活性，但也带来一定的模糊性。
《阻断办法》不对阻断对象做严格限定，而是工作机制以“是否违反国际法和国际关系基本准则”为前提进行综合评估。这种做法赋予主管机关一定自由裁量权，有利于广泛涵盖对影响本国利益的任何外国法律与措施的域外适用情形，避免因国际情势变化频繁修订相关规定。按照《阻断办法》第六条规定，在评估外国法律与措施是否存在不当域外适用情形时，“是否违反国际法和国际关系基本准则”是其中一条重要考虑因素。通常来说，一国的公民和法人遵守本国法律不应当被认为“不当”。
比较而言，欧盟《阻断法令》是直接将阻断对象作为附件，明确划定措施适用范围，而是通过对法规附件的直接更新调整适用范围。
2)非中国企业是否受制于《阻断办法》所述的禁令？
笔者的解读倾向于应该不包括非中国企业。第七条所述的“商务主管部门发布的不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令”管辖的应是中国公民或法人；假如外国企业也受制于该禁令，相当于《阻断办法》也具有了域外管辖效力。我们相信这并非《阻断办法》的本意。另外，第八条“中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令”、第九条“当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外”也间接说明受制于禁令的只是中国公民或法人，“当事人”也仅指中国公民或法人。需要提醒的是，在华注册的外商企业是中国法人，当然会受制于本法。
欧盟《阻断法令》第11条3则明确限定了适用对象，即欧洲居民及欧洲各国国民，包括美国公司的欧洲子公司，不包括欧洲公司的美国子公司，不包括美国公司的欧洲分部。
3. 程序设计
《阻断办法》的程序设计如下图所示：
首先，中国公民或法人遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民或法人正常的经贸活动的，要向商务主管部门报告（30日内）。笔者认为，报告义务如何实施仍然不清楚，比如有些“不当外国法律与措施”是公布于众的法律（比如美国对伊朗的制裁法案），潜在利益受影响的中国企业可能成千上万，他们是否都需要在30天内向商务部报告？这在实践中似乎是不好执行的, 而且也无必要。
接着，商务主管部门经工作机制评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以发布不得承认/不得执行/不得遵守的禁令。
评估考虑因素除前文提到的“是否违反国际法和国际关系基本准则”外，还包括“对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响”和“对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响”等。
随后，中国公民或法人如认为确须遵守有关外国法律与措施的（即遵守中国的禁令存在特殊困难），可以向商务主管部门申请豁免遵守该禁令。
欧盟《阻断法令》的程序设计与此类似，同样有报告义务和申请豁免的权利。唯一不同的是，由于欧盟《阻断法令》本身就已经是阻断对象明确的禁令，不需要经过评估程序确定是否不当。
4. 救济措施
1)司法救济
根据《阻断办法》第9条，如果中国公民或法人违反禁令导致其他中国公民或法人遭受损失的，可以向人民法院寻求司法救济，要求该当事人赔偿损失；当然，如果该当事人已经取得豁免的除外。
那么，司法救济条款是否创设了新的民事“权利”？我们认为并没有，部门规章并不能创设原先不存在的民法上的诉权。即便在《阻断办法》实施之前，利益受损的一方也可以起诉拒绝交易的另一方，理由可以是“违约”、“无正当理由拒绝交易”等。外国企业虽然不在禁令适用范围内，但外国企业遵守外国制裁法做出的拒绝交易等行为导致中国公民或法人遭受损失的，同样可以基于上述传统民事理由被起诉。
那么，被诉中国企业遵守国外的法律是否属于“正当理由”或“不可抗力”？这个问题就引出了《阻断办法》司法救济条款的重要性，因为商务主管部门已经根据“是否违反国际法和国际关系基本准则”条款作出了违法性的判断（因而颁布禁令）；而这项判断工作在《阻断办法》之前如果全部交由各级法院进行，恐怕会无所适从。可以说，《阻断办法》并没有创设新的民事权利，但在实践中起到了促进民事权利司法救济的效果。
与此相似的是，欧盟《阻断法令》第6条同样赋予了欧盟公民或法人私法上的诉权，允许对侵害其权益、造成损失的相对方提起诉讼，请求损害补偿。一个值得注意的问题是，中国《阻断办法》第九条的规定“根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的”，其实际适用场景可能远远超出欧盟阻断法令的索回诉讼条款适用范围。
2)其他救济
除司法救济外，《阻断办法》还规定中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持；但该条款并未明确具体的支持措施。
5. 小结
《阻断办法》是中国政府应对外国制裁推出的系列措施中重要的一步，包含了当前主要国家阻断法的三大核心措施（禁止遵守、禁止承认、索回诉讼）。比较而言，此前商务部于2020年9月发布的《不可靠实体清单规定》针对的是外国实体（第二条“本规定所称外国实体，包括外国企业、其他组织或者个人”；而《阻断办法》如上所述，规制的对象是中国公民或法人。就所涉事项而言，这两部规定则可能重合，比如外国实体因为遵守某域外法律而中断与中国企业的交易可能触发不可靠实体清单；而中国企业可能因为同一域外法律受制于《阻断办法》所述的禁令。
二、 《阻断办法》的影响和我们对企业的合规建议
中国《阻断办法》的公布施行对于牵涉外国对华制裁的中国、外国个人或企业、组织可能将会产生深远影响。受制企业可能较为关心的问题是《阻断办法》的出台是否会造成合规困境。这个问题的答案是Yes and No. 一方面，《阻断办法》的宗旨就是要表明中国反对外国法律与措施不当域外适用的立场，这不可避免地会将相关企业置于两难的局面（被美国制裁vs被中国禁令惩罚）；另一方面，如果相关企业认为遵守禁令可能存在特殊困难（比如公司将遭受重大经营损失），则可以申请豁免。以下分几种情况作进一步阐述：
（一） 被外国制裁所不当禁止或限制的中国公民、法人或者其他组织
《阻断办法》明确了被列入禁令的外国制裁域外效力在中国的非法性，其阻吓作用可能在一定程度上缓解受到不当禁止或限制的中国企业、个人遭受的外国制裁困境。
《阻断办法》也规定了因为未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的中国公民、法人或者其他组织可以向政府有关部门寻求必要的支持。财政支持可能是其中的一种方式，不过法规并未明确。主管机关如能后续逐步明确支持方式和力度，将有利于企业合理预期，进行商业决策。
此外，《阻断办法》司法救济条款也明确了受到侵害的中国企业、个人的自力救济途径：在“当事人”遵守禁令范围内的外国法律与措施，导致中国公民、法人或者其他组织合法权益受到侵害的情况下，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该“当事人”赔偿损失。
（二） 对于外国制裁措施及《阻断办法》禁令同时施加了法律义务的企业和个人
对于外国制裁措施及《阻断办法》禁令同时施加了法律义务的企业和个人，《阻断办法》的施行可能对其带来巨大的合规挑战。以美国为例，除了美国企业和个人需要遵守美国制裁规定外，美国制裁措施的效力通常也延伸至美国企业和个人所控制的中国子公司。美国企业和个人所控制的中国子公司在禁令颁布之后，如果不能取得豁免，则将陷入无法两全的合规困境。
我们建议在中国拥有重要商业利益，同时其产品和服务已经或有较大可能被外国政府列入禁止与某些中国企业交易清单的外国企业及其中国子公司应主动评估风险，并根据风险评估结果制作预案：
1、评估外国政府新增、加强、放松、撤除相关制裁措施的可能性；
2、评估获得外国政府制裁的豁免的可能性；
3、评估《阻断办法》将相关措施列入禁令的可能性；
4、评估获得中国政府禁令豁免的可能性；
5、如果无法得到外国政府制裁及中国政府禁令的豁免，为了控制风险暴露需要采取的措施。
在对于控制风险暴露而采取的措施中，我们建议对于以下问题给予额外关注：
（1）对于涉及外国制裁和中国禁令的业务，在外国母公司与中国子公司，或者中国母公司与外国子公司之间，可能有必要设立风险防火墙。
跨国公司的母公司对于国外子公司的运作通常都会保持相当程度的控制力。对于同时涉及外国制裁和中国禁令的业务，母子公司的这种控制关系可能同时将母子公司双方置于重大的合规风险之中。在充分考虑外国制裁、中国禁令的具体规定，企业的业务性质和特点的基础上，可以探讨是否存在分离母公司和子公司在相关业务决策方面的联系，构筑风险防火墙，从而在一定程度上减轻母公司和子公司合规风险的可能性。
（2）如果风险防火墙无法或不足以控制风险，可能需要在更高层次上考虑应对方案。
对于特别敏感的产品、服务，或某些特别敏感的企业和个人，风险防火墙也很可能不足以控制其合规风险，此时，可能不得不在更高层次上考虑应对方案，比如考虑考虑调整业务模式的可能性，将某些原本由中国子公司或外国子公司负责的业务调整为第三国的公司来负责。
（3）慎重考虑签署合同中的制裁条款。
目前不少涉及经济合同中应外方的要求加入“制裁条款”，即要求中方承诺遵守他国（比如美国）的制裁法律的“合规“条款。我们认为，一旦某外国制裁被列入中方禁令，相关合同条款存在中国境内将失去法律效力的风险；该”合规“条款本身也可能被作为该企业违反中国禁令的证据，从而面临中国政府处罚以及中方企业、个人诉讼求偿的风险。我们建议相关企业需慎重考虑合同中“合规“条款的措辞，同时积极采取措施以避免或减轻相关风险（比如向商务部申请豁免）。
结语：
域外管辖是一国将其法律的适用范围或其司法和行政管辖范围扩展至该国领土之外。很多国家的法律里都有些许域外管辖的条款或者某些法院判决会产生类似效果。但美国这种扩大本国法律管辖范围的做法在世界范围却是独树一帜，当然终究是基于美国在二战后的世界经济和金融霸主地位为后盾。经常动用以单边制裁为代表的美国域外管辖问题一直是国际法律界长期争论的话题，在实践中时常会激起其他国家的强烈反应，甚至影响国际关系。中国《阻断办法》也是在这个背景下并由于中美经贸政治关系的变化出台的，对中国企业和外国在华投资企业的经营、投资可能带来新的挑战。
注：
[1] COUNCIL REGULATION (EC) No 2271/96 of 22 November 1996
[2] COMMISSION DELEGATED REGULATION (EU) 2018/1100 of 6 June 2018 amending the Annex to Council Regulation (EC) No 2271/96 protecting against the effects of extra- territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom
[3] Article 11 of COUNCIL REGULATION (EC) No 2271/96 of 22 November 1996
This Regulation shall apply to:
1. any natural person being a resident in the Community ( 2 ) and a national of a Member State, 2. any legal person incorporated within the Community,
3. any natural or legal person referred to in Article 1 (2) of Regulation (EEC) No 4055/86 ( 1 ),
4. any other natural person being a resident in the Community, unless that person is in the country of which he is a national,
5. any other natural person within the Community, including its territorial waters and air space and in any aircraft or on any vessel under the jurisdiction or control of a Member State, acting in a professional capacity.
