简评《外商投资法（草案）》—— 变化、亮点与期待

外商投资法草案的

重点内容

与外国投资法草案的

主要区别

定义

对外商投资进行了定义（第2条），即“外商投资是指外国的自然人、企业和其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动。”

外商投资具体包括以下三类投资活动：

（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目、设立外商投资企业或者增加投资；

（2）外国投资者通过并购方式取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；和

（3）以及外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资。

外商投资法草案列举了从事外商投资的外国投资者主体，与外国投资法草案规定的“外国投资者”的定义相比，“其他国家或者地区政府及其所属部门或机构”是否可以从事外商投资法草案下的外商投资并不明确。

此外，与外国投资法相比，被视为外国/外商投资的范围明显缩小了，除兜底条款外，只包括外国投资者通过新设或并购方式在中国设立外商投资企业的情形。而以下这些原来在外国投资法草案列举的活动不被视为外商投资法草案下的外商投资活动：

（1）向其持有股份、股权、财产份额或类似权益的境内企业提供一年期以上融资；

（2）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；

（3）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；

（4）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益；

（5）境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。

投资促进

强调建立稳定、透明、可预期的投资环境（第3条）；明确国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业（第9条）

外国投资法草案未明确国家支持企业发展政策对外商投资企业同等适用的问题。

投资保护

草案在国有征收、利润汇出、知识产权保护、技术转移、行政干预、政府承诺及外商投诉等涉及投资保护的方面进行了相应的规定：

（1）国家对外商投资不实行征收，若根据社会公共利益需要实行征收的，应当依照法定程序进行，并给予公平、合理的补偿（第20条）；

（2）外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益等可以依法以人民币或者外汇自由转出（第21条）；

（3）依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术（第22条）；

（4）政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件应当符合法律法规，不得违法减损外商投资企业合法权益或者增加其义务，不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动（第23条）；

（5）地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同；因国家利益、公共利益需要改变政府承诺和合同约定的，应当严格依照法定权限和程序进行，并对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿（第24条）；和

（6）完善外商投资企业投诉维权机制（第25条）。

与外国投资法草案相比，外商投资法草案首次提出和强调了如下对政府保护外商投资的要求：

（1）不得利用行政手段强制转让技术；

（2）制定涉及外商投资的规范性文件应当符合法律法规；和

（3）应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同。

投资管理

草案规定了涉及外商投资的以下三大投资管理制度：

（1）准入前国民待遇加负面清单管理制度（第27条）；

（2）外商投资信息报告制度（第31条）；和

（3）外商投资国家安全审查制度（第33条）。

外商投资法草案仅提出建立三大外商投资管理制度的原则性规定，而外国投资法草案对三大外商投资管理制度的具体内容、条件、申请要求、审查要素、审查程序和时限等方面均进行了详细的规定，具有更为直接的可操作性，而外商投资法草案的对三大投资管理制度的实施，将有赖于相关配套法规的同步制定和实施。

法律责任

草案规定了违反负面清单和违反法律法规的法律后果：

（1）违反负面清单：责令改正/责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。

（2）违反法律法规：依法查处，纳入有关信用信息系统，实施联合惩戒。

与外国投资法草案相比，外商投资法草案未规定违反履行信息报告制度和国家安全审查制度的法律后果。此外，对于违反负面清单的法律后果中，也取消了行政罚款的处罚（在外国投资法草案中，违反负面清单的外商投资行为将面临10万元以上、100万元以下或非法投资额10%以下的罚款）。