海外发债可能迎来新高潮 ——简评跨境担保由“事前审批”变为“事后登记”对境内企业海外发债的影响

2014年6月1日，国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）发布的《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引（以下简称“29号文”）正式实施。自2010年起，境内企业海外发债风起云涌，海外发债已成为境内企业（特别是房地产企业、大型国有企业和金融机构）获得较低成本融资的一个重要渠道，29号文放松跨境担保审批可能进一步激发境内企业海外发债的热情。

29号文按照担保当事各方的注册地，将跨境担保划分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。本简讯主要讨论29号文对境内企业海外发债的影响：29号文将非银行机构办理内保外贷业务由原来的“事前审批”变为“事后登记”，将银行办理内保外贷业务由此前的“事前额度管理”改为“事后自行申报”；该等变化对拟以内保外贷方式发债的境内企业是一大利好，但29号文对担保人和被担保人（即债务人或发行人）之间股权关系的要求、对海外发债募集资金使用的严格限制以及各地外汇局对事后登记程序的理解不一，可能抑制境内机构大规模地通过内保外贷方式为其境外子公司海外发债提供增信 ¹。

一、29号文关于海外发债跨境担保的主要规定

（一） 关于登记程序

29号文实施以前，境内机构（包括银行、非银行金融机构、企业）为境外机构在境外发债提供担保的，境内担保人应经所在地外汇局报国家外汇局逐笔核准。29号文取消了该等核准，规定内保外贷实施登记管理，具体登记程序如下：

1、签约登记

担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷数据。

担保人为非银行金融机构或企业（以下简称“非银行机构”）的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。具体的登记手续请见附件一。

2、变更登记

担保合同或担保项下债务合同主要条款发生变更的（包括债务合同展期以及债务或担保金额、债务或担保期限、债权人等发生变更），应当在15个工作日内办理内保外贷变更登记手续。

3、注销登记

债务人还清担保项下债务、担保人债款责任到期或发生担保履约后，非银行机构担保人应在15个工作日内到外汇局办理内保外贷注销登记手续。

4、担保履约无需登记

银行发生内保外贷担保履约的，可自行办理担保履约项下对外支付。

非银行机构发生担保履约的，可凭加盖外汇局印章的担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。未办理签约登记而需要办理担保履约的，担保人需办理补登记。

反担保人可凭担保履约证明文件直接办理购汇或支付手续。

5、对外债权登记

担保履约后，成为对外债权人的境内担保人或境内反担保人，应办理对外债权登记。

对外债权人为银行的，通过资本项目信息报送对外债权相关信息。

对外债权人为非银行机构的，应在担保履约后15个工作日内到所在地外汇局办理对外债权登记，并按规定办理与对外债权相关的变更、注销手续。

6、无需登记的情形

（1）担保人对担保责任上限无法进行合理预计的内保外贷，如境内企业出具的不明确赔偿金额上限的项目完工责任担保，可以不办理登记，但其担保履约应经外汇局核准。

（2）境内机构提供其他形式跨境担保，可自行签订跨境担保合同，除非外汇局明确规定，无需办理登记或备案，无需向资本项目信息系统报送数据，但担保履约后构成对外债权的，应当办理对外债权登记。

（二） 关于担保人和被担保人（债务人）的主体资格

1、29号文取消了此前对担保人和被担保人主体资格的诸多要求，比如：

（1）银行和非银行金融机构对外担保指标原则上不得超过其本外币合并的实收资本或营运资金的50%，或其外汇净资产数额；

（2）担保人为企业，其净资产与总资产的比例原则上不低于15%，余额指标或逐笔核准的对外担保余额不得超过其净资产的50%；

（3）被担保人净资产数额应当为正值；最近三年内至少有一年实现盈利（资源开发企业五年内至少有一年实现盈利）等。

2、29号文规定银行、非银行金融机构作为担保人，应具有行业主管部门规定的担保业务经营资格，以境内分支机构名义提供的担保，应当获得总行或总部授权；29号文未规定企业作为担保人的主体资格；但是，29号文要求为境外发债提供担保时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。

3、29号文还规定，非银行机构发生担保履约的，在境外债务人偿清境内担保人的债务之前，未经外汇局批准，担保人必须暂停签订新的内保外贷合同，但因债务人破产、清算等原因导致其无法清偿债务的除外。

4、担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。具体判断标准请见附件二。

（三） 关于募集资金的用途

在境外债券发行收入的使用上，29号文重申了此前规定的精神，即限制境外募集资金回流境内，境外债券收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目，且相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认。其他具体限制请见附件三。

二、29号文关于海外发债跨境担保未明确的主要问题

1、境内房地产企业能否为其境外子公司海外发债提供跨境担保？

29号文废止的《关于核定境内银行2011年度融资性对外担保余额指标有关问题的通知》（汇发[2011]30号）明确规定“暂不受理境内房地产企业为其境外子公司在境外发行债券提供对外担保的申请”。

29号文仅规定银行和非银行金融机构应具有相应担保业务经营资格，未就企业的跨境担保资格做出限制，但不排除外汇局将来可能出台针对房地产企业或其他企业跨境担保资格的实施细则。

2、29号文规定的跨境担保是否仅限于外币担保，而不适用于人民币担保？

按照中国人民银行和外汇局《关于跨境人民币业务管理职责分工的通知》（银发[2012]103号），跨境人民币业务由人民银行货币政策二司负责；人民银行货币政策二司在一封至银行的回函中，进一步明确银行办理人民币融资性对外担保无需事前核准、登记，银行应向人民币跨境收付信息管理系统报送保函及履约信息。

29号文未区分外币跨境担保和人民币跨境担保，但亦规定银行作为担保人时，仅需通过数据接口程序向外汇局报送相关数据。如果企业提供人民币对外担保时，很可能亦需要按照29号文履行相关的登记手续。

3、未办理签约登记的跨境担保能否要求境内担保人担保履约？

29号文明确规定“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”；

29号文进一步规定，非银行机构未办理内保外贷登记需要办理担保履约，应申请补登记，办理补登记前应先移交外汇检查部门；

29号文还规定，担保人未按规定办理内保外贷登记的，外汇局有权按照《外汇管理条例》（以下简称“《条例》”）进行处罚。具体处罚规定请见附件四。

依据上述规定，签约登记虽然不是担保合同的生效要件，但应是担保履约的前提条件，如果未申请签约登记或不符合登记条件，不仅无法担保履约，可能还面临处罚风险。在此情形下，跨境担保当事方可能在签约前不得不先与外汇局了解登记的可行性，这样可能大大降低29号文实施的效率。

4、担保人如何对境外债务人进行尽职调查及监督债务人使用募集资金？

29号文规定“担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金”。未履行该等义务，外汇局有权处罚。

29号文并未规定尽职调查的方法和程序，登记申请文件中亦未要求提交上述尽职调查报告，但该等规定可能成为悬在担保人头上的达摩克利斯之剑。

5、境内机构与境外债务人之间的股权关系是否指控股关系？

29号文规定“内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股”。

29号文未明确持股是否为控股，根据过往实践，持股关系并非指控股关系。

29号文亦未明确境内担保人（包括境内银行）能否为没有股权关系的境内机构持股的境外发行人海外发债提供担保，从条文看，应是不可以，但该等限制不尽合理，比如境内银行为其客户提供增信应是银行的固有业务之一。

6、如何处理29号文与未废止的跨境担保法规的冲突问题？

29号文废止了一系列由外汇局出台的跨境担保法规，但因职权所限，外汇局无法废除其他政府部门或司法机构出台的规定，比如中国人民银行出台的《境内机构对外担保管理办法》和最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等，该等规章和解释仍规定，未办理审批、登记，跨境担保合同无效。

29号文简化审批程序应是响应国务院简政放权的措施，上述冲突应只是部门协调和法规梳理问题，应不影响29号文的效力。

1. 受限于此前境内机构对外担保的审批控制，实践中由境内机构提供的增信措施主要包括：维好协议、权益购买承诺、支持函等。

附件一：签约登记手续

1、非银行机构到外汇局办理内保外贷签约登记时，应提供以下材料：

（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）；

（2）担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖印章）；

（3）外汇局根据本规定认为需要补充的相关证明材料（如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件等）。

2、外汇局按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核，并为其办理登记手续。担保人未在规定期限办理登记的，可以申请办理补登记。

3、非金融机构可以向外汇局申请参照金融机构通过资本项目系统报送内保外贷数据。

4、同一内保外贷业务下存在多个境内担保人的，可自行约定其中一个担保人到所在地外汇局办理登记手续。

附件二：担保履约意图判断标准

担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。担保合同是否具备明显的担保履约意图可依据以下标准判断：

1、签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源；

2、担保项下借款合同规定的融资条件，在金额、利率、期限等方面与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符；

3、担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图；

4、担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生过恶意担保履约或债务违约。

附件三：内保外贷下资金用途限制

内保外贷项下资金用途应当符合以下规定：

1、内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易。

2、未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。

3、担保项下资金不得用于境外机构或个人向境内机构或个人进行直接或间接的股权、债权投资，包括但不限于以下行为：

（1）债务人使用担保项下资金直接或间接向在境内注册的机构进行股权或债权投资。

（2）担保项下资金直接或间接用于获得境外标的公司的股权，且标的公司50%以上资产在境内的。

（3）担保项下资金用于偿还债务人自身或境外其他公司承担的债务，而原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内的。

（4）债务人使用担保项下资金向境内机构预付货物或服务贸易款项，且付款时间相对于提供货物或服务的提前时间超过1年、预付款金额超过100万美元及买卖合同总价30%的（出口大型成套设备或承包服务时，可将已完成工作量视同交货）。

4、内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债券发行收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目，且相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认；

5、内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新建境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资）或债权时，该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定；

6、内保外贷合同项下义务为境外机构衍生交易项下支付义务时，债务人从事衍生交易应当以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过股东适当授权。 

附件四：内保外贷下违规行为处罚